最高法院刑事判決

上訴人

陳國隆

選任辯護人

蔡佩蓉律師

上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月25日第二審判決（112年度醫上訴字第3號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度醫偵字第5號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳國隆有如其事實欄所載之非法執行醫療業務犯行。因而維持第一審關於論處上訴人犯醫師法第28條前段非法執行醫療業務罪刑，並諭知所處徒刑如易科罰金之折算標準，以及相關沒收（追徵）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。並就上訴人於原審審理時所辯各節，如何不可採信，已於理由中詳為論駁。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

㈠證人連品淵係前來上訴人經營之「陳國隆老師珍山工作室」，進行「半身推拿」。經上訴人初步觀察，見連品淵手臂突起、無法舉高，有明顯肩周炎（俗稱五十肩）現象，便為連品淵實施半身疏絡筋骨推拿。上訴人只是按摩、指壓頭部、頸肩等部位，企圖達到消腫及舒緩疼痛之功效，亦即為「紓解筋骨、消除疲勞」之傳統整復推拿。則上訴人既未對連品淵為「診察」，亦未對連品淵之肩周炎損傷為施用針、藥或侵入性動作之處置行為，所為顯非醫療行為。原判決未審酌、究明上情，率認上訴人有非法執行醫療業務犯行，有採證認事違反證據法則及適用法則不當之違法

㈡上訴人主觀上誤認只要領有推拿師執照及開設工作室證照，即可從事傳統推拿行為，行為時有違法性認識之錯誤，且有正當理由而無法避免，應依刑法第16條規定免除刑事責任。原判決逕認上訴人成立犯罪，有適用法則不當之違法。

㈢上訴人經營推拿工作室，僅收取薄酬，以民間傳統之按摩、推拿，協助患者改善不適症狀，犯罪情節、惡性及對患者權益所生危害，均非屬重大，應從輕量刑；上訴人已年屆67歲，宜暫緩所處刑之執行。原判決未通盤考量刑法第57條各款所列量刑輕重事項，而維持第一審判決過重之量刑，又未宣告緩刑，有適用法則不當之違誤。

㈣上訴人向連品淵收取新臺幣（下同）400元，僅為對連品淵進行推拿之勞務對價。縱認係上訴人之犯罪所得，因宣告沒收有過苛之情形，且價值低微，符合刑法第38條之2第2項「得不宣告」或「酌減之」規定。原判決認為第一審判決諭知沒收400元，於法無違，有適用法則不當之違法。

四、惟查：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；而證據之證明力如何，由事實審法院本於確信判斷之，此項判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。醫師法第28條所稱之醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之。所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。又「推拿」依其性質可區分為：「中醫傷科推拿」，指以治療疾病、矯正殘缺為目的，經過診察程序，由中醫師於醫療機構所執行之推拿，應屬醫療行為；「傳統整復推拿」，指以紓解筋骨、消除疲勞為目的，不經診察程序，由其他人於醫療機構外所執行之推拿，不屬醫療行為。原判決主要依憑連品淵之指證，佐以上訴人所為不利於己部分之供述、卷附新北市政府裁處書、工作日誌表、訪問紀要、現場照片、受理民眾電話陳訴案件紀錄表、上訴人之名片等證據資料，經相互印證，而為前揭犯罪事實之認定。並對上訴人所持辯解，詳為指駁、說明：連品淵前往上訴人經營之「陳國隆老師珍山工作室」求治，上訴人先觀察連品淵，見連品淵手臂突起、無法舉高，認連品淵罹患「五十肩」，進而對連品淵施以「推拿」，欲使患處消腫及舒緩疼痛。審酌上訴人使用之名片記載「立即見效」、「五十肩」等語，足認上訴人有對連品淵診察，並以治療「五十肩」為目的，對連品淵施以「推拿」，自屬醫療行為等旨。依上開說明，自難指為違法。至上訴意旨所指，上訴人未對連品淵施以針、藥，以及未為侵入性處置一節。惟舉凡以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬醫療行為，尚難以上訴人未對連品淵施以針、藥或侵入性處置，逕認上訴人所為非醫療行為。原判決所為論斷說明，核與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。此部分上訴意旨任意指摘：原判決認定上訴人有非法執行醫療業務犯行，其採證認事違反證據法則及適用法則不當之違法云云，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈡刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」所謂不知法律，係指對於其行為欠缺違法性之認識，包括誤認其行為係屬合法之情形在內。若行為人對於行為已具有違法性認識者，即無適用上開規定免除刑事責任或減輕其刑之餘地。原判決說明：上訴人為智識正常，有相當社會經驗之成年人，理應知悉其領取推拿師執照，只能為紓解筋骨、消除疲勞之「傳統整復推拿」，難謂其不知相關醫療法令，亦無從認其有正當理由而無法避免，並無刑法第16條免除刑事責任或減輕其刑規定之適用等旨，於上開說明，尚無不合。此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決未適用刑法第16條規定，有適用法則不當之違法云云，核屬誤解法律規定，洵非適法之第三審上訴理由。

㈢量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，亦未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第74條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。而是否宣告緩刑，法院本有裁量之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，自不得任意指為違法，而執為第三審上訴之合法理由。原判決說明：第一審就上訴人所犯醫師法第28條非法執行醫療業務罪（法定刑為6月以上5年以下有期徒刑〈得併科罰金〉），審酌上訴人之犯罪手段、動機、獲取之利益、犯罪後否認犯罪及家庭、經濟與生活等一切情狀，量處有期徒刑6月，已屬從輕量刑，並無違法、不當之旨，因而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦與罪責相當原則及比例原則無違。原判決復敘明：經通盤考量上訴人之犯罪情節及犯罪後態度等節，足認上訴人所處之刑，並無以暫不執行為適當之情形等旨，而未予宣告緩刑。既無明顯濫用裁量權而有違反公平之情形，核屬緩刑裁量職權之適法行使。此部分上訴意旨猶漫詞指摘：原判決維持第一審之量刑，又未宣告緩刑違法云云，自非合法之上訴第三審理由。

㈣犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。又有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，刑法第38條之2第2項規定得不宣告沒收犯罪所得或酌減之，允由法院依個案情形斟酌是否宣告沒收犯罪所得，或為酌減；然倘無上述情形，為免坐享犯罪所得，顯失公平正義，自無不沒收犯罪所得或酌減之必要。卷查，上訴人非法執行醫療業務向連品淵收取之費用400元，係犯罪所得，且顯無刑法第38條之2第2項所定有過苛之虞等情形，原判決予以諭知沒收，依上開說明，自難指為違法。此部分上訴意旨任意指摘：原判決諭知沒收犯罪所得400元違法云云，並非合法之上訴第三審理由。

五、綜上所述，本件上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬事實審法院採證認事、量刑（宣告緩刑）裁量職權的適法行使，任憑己意，異持評價，指為違法，或猶執陳詞，為單純的有無犯罪事實，再事爭議，均不能認為適法的第三審上訴理由。應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑