最高法院112年度台上字第802號

• 裁判案由: 違反銀行法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 112 年 03 月 16 日
• 法官: 徐昌錦、林恆吉、林海祥、江翠萍、侯廷昌
• 當事人: 陳逸穎

最高法院刑事判決
112年度台上字第802號
上 訴 人 陳逸穎

選任辯護人 林邦棟律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國111
年10月27日第二審判決（110年度金上訴字第38號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署109年度偵緝字第1253、1405號，109年度偵字第1102、1105、3201、4560、5535、6078、8279、16060、18496、23104、24079、24080、24293、26301、26302、26303、26361、27898、27899、27900、27901、27902、27903、27904、28873號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審審理結果，認上訴人陳逸穎有原判決事實欄及其附表1至3所載法人之行為負責人非法經營收受存款業務之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務之罪刑，並諭知相關之沒收、追徵，已詳敘其認定犯罪事實、科刑及沒收、追徵所憑之依據及理由。
二、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其證據取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又若證據之調查已屬充分而達事證已臻明確之程度，則事實審就不足以影響判決本旨部分，未贅予無益之調查或說明，與應調查之證據未予調查或判決理由不備之違法有別。原判決主要依憑證人葉亦軒、賴明煜、蕭亦昊、吳竹菁、蕭佑頻、鄭世敏、何維倫、林怡欣、王德智，及孫靜、胡逸筑等原判決附表1編號1至113所示之投資人（被害人）之證述、上
訴人之自白，並卷附時尚美人生物科技股份有限公司（下稱時尚美人公司）董事會議事錄、股東常會議事錄、變更登記表、開戶資料、交易明細、LINE對話紀錄、購物網站申設資料，及金鑽專案系統使用合約、發票、申請書、宣傳單、刷卡明細、暫收款證明等如原判決附表1編號1至113所示之證
據資料等為據，敘明上訴人為時尚美人公司負責人，明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，竟基於非法經營收受存款業務之犯意，如何設計投資方案及相當於年報酬率6.79％至12.55％（詳如原判決附表3
所示）之獲利，透過如何之鼓吹、推銷方式，使原判決附表1所示之被害人簽約加入投資，而各支付原判決附表1各編號所示之資金，合計吸金共新臺幣27,051,000元，嗣因時尚美人公司倒閉，無力支付投資人獲利及返還保證金，因而查獲等旨，核其論斷，俱有卷存資料可憑，復與經驗法則、論理法則無違。而上訴人所為原判決附表1編號95至113所示之犯罪事實（含各該編號之犯罪所得），已為第一審判決附表2
編號95至113所認定並予明白載敘，原審於審判期日提示調
查各該編號犯罪事實、犯罪所得所憑之證據資料時，上訴人及原審辯護人均表示「沒有意見」等語，原審審判長詢問上訴人及原審辯護人有無其他證據請求調查時，其等亦皆回答「無」等語，原審審判長再以第一審判決附表2編號1至113
所示之犯罪事實（含吸金之犯罪所得），詢問上訴人意見，上訴人坦承全部犯罪事實，原審辯護人亦表達上訴人承認本件犯行之意，其等均未就第一審判決附表2編號95至113所示之犯罪事實（含各該編號之犯罪所得），或此部分被害人有無領回獲利等情，有何主張或爭執，則原判決認卷附資料並無此部分被害人領回獲利之跡證，因而認定上訴人此部分之犯罪事實及犯罪所得如原判決附表1編號95至113所示，未贅行無益之證據調查或說明，並無上訴理由所稱原審就此部分犯罪事實及犯罪所得未曉諭辯論，或有未依證據認定犯罪事實之情形，即無上訴理由所指應於審判期日調查之證據而未予調查或判決理由不備之違法。上訴理由於此並未依據內資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。
三、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，又是否援引刑法第59條酌減其刑，則屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法。又刑事訴訟法第364條：「第二審之審判
，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定。」是我國現行之刑事訴訟，除行協商程序及國民參與審判之案件外，第二審係採覆審制，就上訴案件於其上訴範圍為完全重覆之審理，關於調查、取捨證據、認定事實、適用法律及量刑、定應執行刑等事項，與第一審有相同職權，並不受第一審判決之拘束，故第一審判決倘有違誤而經第二審予以全部撤銷者，除案件有同法第370條第1項前段、第2項不利益變更禁
止原則規定之適用者外，第一審判決之量刑或緩刑宣告之結果，對第二審並不產生定錨作用之拘束力，第二審仍得本於其職權而為適法之改判。而刑之量定及是否宣告緩刑，俱屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，說明其量刑所側重之事由及其評價，於法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，或偏執一端，致顯有失出失入情形；以及量刑之結果，因不符刑法第74條第1項規定之緩刑要
件而未予宣告緩刑，均非得任意指為違法。原判決說明衡酌上訴人犯後坦承犯行，並與原判決附表1所示之孫靜等部分
被害人（即投資人）達成調解、和解，分期賠償各該被害人之損害，惟上訴人並非與所有投資之被害人達成和解並賠償其等之損害，難認上訴人於本件所為，其犯罪情狀有顯堪憫恕之情事；再審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、所生損害，並其品行、智識程度、家庭生活暨經濟狀況、犯後態度（含是否已與原判決附表1所示被害人達成和解、調解並賠
償損害之情形），另斟酌孫靜、鄭智仁、林明玉等部分被害人於第一審及原審對量刑所表示之意見等一切情狀，認檢察官上訴至原審指摘第一審判決不應適用刑法第59條酌減之規定，併予上訴人緩刑之宣告等節，為有理由，因而撤銷第一審判決，改判量處上訴人有期徒刑3年6月，並說明依法無從為上訴人緩刑之宣告等旨，核屬原審刑罰權之適法行使，並無上訴理由所謂漏未審酌上訴人犯罪動機、犯罪手段、犯罪期間、所生危害，及上訴人與本件被害人達成和解（調解）並履行賠償之情，復無上訴理由所稱原審未予審酌鄭智仁、林明玉等部分被害人於第一審或原審表示同意予以上訴人緩刑機會之事；原審量刑結果，亦難認與罪刑相當原則、比例原則相悖，即無上訴理由所指判決理由不備、判決理由矛盾，或判決不適用法則之違法。上訴理由並非依據卷內資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。另本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，判斷其適用法律有無違誤，不及於當事人、辯護人於事實審所未主張事實及證據等相關事項之調查，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，據為第三審上訴之理由。上訴理由指上訴人於原審判決後，仍有張靜語、簡馨怡等8位被害人
表示同意予以上訴人緩刑，並提出其等之聲明書為據，同非依卷內資料而為具體指摘之適法上訴第三審之理由。
四、綜合前述及其他上訴理由，核係就原審科刑及沒收職權之適法行使，徒憑自己說詞，任意指為違法，與首揭法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　16　　日刑事第三庭審判長法　官 徐昌錦
法　官 林恆吉
法　官 林海祥
法　官 江翠萍
法　官 侯廷昌
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　22　　日