最高法院刑事判決

上訴人

黃鴻政

陳炤志

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國111年12月7日第二審判決（111年度上訴字第44號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署110年度偵字第3848、3853、3996、4123、4508、4558號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人黃鴻政、陳炤志（下稱上訴人2人）共同販賣第一級毒品未遂2罪刑、第二級毒品未遂1罪刑及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其等各在第二審之上訴，已引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，並補充說明如何取捨論斷之理由。

三、誘捕偵查主要分為兩種類型：一為「創造犯意型之誘捕偵查」（即陷害教唆），指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權之偵查人員設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，因司法警察係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，不具有證據能力；另一則為「提供機會型之誘捕偵查」（即釣魚偵查），指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，倘司法警察於此所採取之誘捕手段與比例原則無違，所取得之證據則認有證據能力。又「陷害教唆」因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，乃以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯。再行為人是否原已有犯罪意思之認定，屬事實審法院之職權，如其綜合全部卷證資料所為之認定，未違背經驗法則與論理法則，復已敘述所憑判斷之心證理由，即不能任意指為違法。申言之，陷害教唆與合法之釣魚偵查之差異在於行為人主觀上原本有無犯罪之意思，應綜合全部卷證資料以為認定，若係前者，偵查機關因違反法定程序，所取得之證據資料，不具有證據能力，且因以不正當手段入人於罪，難認被陷害教唆者成立犯罪，若係後者，偵查機關所採取之誘捕手段與比例原則無違，所取得之證據，具有證據能力，且因行為人主觀上原即有犯罪之意思，若客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯。

四、原判決已詳為說明係依憑原審判決附件二所載之陳炤志與購毒證人李明軒之通訊軟體Telegram對話紀錄內容，勾稽卷內李明軒及上訴人2人之陳述，可認上訴人2人為上開3次犯行時，主觀上原即具有販毒之犯意，非純因員警之設計誘陷而萌生販毒意思，依前揭說明，本案並非陷害教唆，而屬合法之釣魚偵查，檢警所取得之證據均具有證據能力，然因購買毒品之李明軒無實際買受毒品之真意，均應論以販賣毒品未遂各節。復就所確認之事實，載敘上訴人2人如何就上開3犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯之憑據。另就上訴人2人否認犯罪，辯稱本案係員警之陷害教唆，所取得之證據係無證據能力云云，如何與卷內事證不符而不足採信；卷內其他有利於上訴人2人之證據，如何皆不足作為有利上訴人2人之證明各等旨，亦於理由內予以指駁甚詳。所為論斷，均有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，核無上訴意旨所指採證違法、適用經驗、論理證據法則不當或判決理由欠備、矛盾等違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

五、上訴意旨均置原判決之論敘於不顧，仍謂：本案係員警之陷害教唆，所取得之證據應無證據能力，原判決認定上訴人2人原即有販毒犯意，有認定事實與卷證資料不符之違法，原審未詳予調查釐清，又不採信伊之辯解，即為不利之認定，遽認上訴人2人有共同販賣第一級、第二級毒品未遂共3犯行，要屬違法等語，經核均係憑持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，就相同證據為不同評價，任意指為違法，或就不影響判決之枝節事項，執為指摘，皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴人2人之上訴俱違背法律上程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 蔡彩貞