最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官劉成焜

上訴人

即被告

洪堯見

選任辯護人

王炳梁律師

呂光華律師

上列上訴人等因被告殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月14日第二審判決（111年度上訴字第3237號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第20245號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告洪堯見有其事實欄（下稱事實欄）所載之殺人未遂、傷害各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判部分變更檢察官起訴法條，仍依想像競合犯，從一重論處被告犯殺人未遂2罪刑（均量處有期徒刑）、傷害罪刑，及沒收之宣告，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就被告否認殺人未遂犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可資覆按。

三、上訴人等上訴意旨略以：

㈠檢察官部分：

⒈告訴人施宜君、蔡宜紋、陳昀湞（下或合稱告訴人等3人）與被告均無仇隙，其於短時間在同一場所、以檳榔刀依序刺殺告訴人等3人，犯意當係連貫一致，原審就被告為何先對施宜君萌生殺人犯意，次對蔡宜紋僅傷害犯意，又對陳昀湞再以殺人犯意刺殺之，對此部分犯意之轉換未為任何說明，已有疏漏，僅因蔡宜紋傷勢較輕，即改論傷害罪，有違經驗法則與論理法則；⒉原判決就被告殺害陳昀湞部分，除不成立醫療法第106條第4項之罪名外，其他犯罪事實、不法內涵及量刑審酌均未變動，改判後減輕其刑度但未說明理由；⒊蔡宜紋係他區病房之護理同仁，見同事受被告攻擊而協助，即遭刺殺，心理所受痛苦甚鉅，且被告不法程度甚高，原審予以輕判，違反刑法第57條規定。

㈡被告部分：

⒈原判決主文及附表所示各罪刑及沒收之記載不明確，未於各罪罪刑項下，宣告沒收其所有之犯罪工具，扣案之檳榔刀是否屬其所有，原判決疏未調查，逕予宣告沒收，自屬違法；⒉①其與施宜君、陳昀湞無怨隙，僅為離開醫院，無致其2人於死之故意，所持檳榔刀非尖銳細長之刀械，2人所受傷勢或非人體致命要害，或傷勢輕微，所載施宜君、陳昀湞實際手術時間與卷附手術紀錄單不符，2人手術前均意識清楚，原審未詳為調查審酌2人受傷部位及傷勢輕重，率認其持刀攻擊2人胸、腹部等要害，且下手力道猛勁，出於不確定之殺人故意，有違經驗及論理法則；②其無持刀攻擊施宜君左胸部位，原判決亦為相同認定，仍引用其附表（下稱附表）編號1診斷證明書、臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院（下稱馬偕紀念醫院）民國111年4月20日被害人傷勢鑑定報告書，認定施宜君受有「左胸穿刺傷」之傷害，理由復說明胸腔包覆氣管、肺、心等重要器官，有理由矛盾之違法；③陳昀湞警詢指稱其持刀攻擊臉部、雙手、會陰等非要害部位，偵查中則指證其持刀攻擊右手、會陰、腿部等處，且未指稱其持刀刺擊腹部，原審就攻擊手腳等非要害部位並未記載，率認有持刀刺擊腹部，有理由欠備、不依證據認定事實之違法；④蔡宜紋腹部受傷，究係跌倒或係刀傷所造成，原判決並未調查即為不利認定，有調查未盡及理由矛盾之違失；⒊施宜君未於法院審理時到庭接受被告及辯護人之詰問，原判決理由記載曾於第一審到庭證述與卷證不符，而施宜君偵訊筆錄即屬未經合法調查之證據，採為判斷之基礎，顯有違誤；原審不允許辯護人影印陳昀湞陰阜受傷照片，於原審審判期日亦未提示該照片予當事人、辯護人、輔佐人完整閱覽，仍採為判決依據，於法有違；⒋原判決就其於同時、地，以同一檳榔刀刺擊告訴人等3人，是否自始即以一個傷害犯意為之，何以具殺人之不確定故意，所為各犯行究係接續犯、想像競合犯或應分論併罰，並未根究明白，有調查未盡及理由不備、矛盾之違法；⒌①陳昀湞右手經治療後受傷程度是否已達重傷害程度，尚欠明瞭，卻未依聲請再為鑑定；事發地點雖無裝設監視錄影設備，仍可至現場履勘，原審率認核屬不能調查，有調查未盡之違失；②就其聲請去函衛生福利部雙和醫院（下稱雙和醫院）查明發生事故住院期間有無醫師巡房為其診治，係何醫師指示開立「抗生素」、「類固醇」，開立予其服用之多種藥物是否不致影響其思緒及情緒，住院期間三餐飲食何人提供、進食情形如何等情，未為調查釐清，亦無說明何以無調查之必要；③馬偕紀念醫院出具之精神鑑定報告書中未指明由何心理師從事心理衡鑑，亦無心理衡鑑之時間、項目等資料，至鑑定人所進行之「診斷性會談」、「精神狀態檢查」時間多久，有無進行「臨床生理檢驗」等事項，原審均未查明釐清，援引鑑定報告認警方到場時，其自行將兇器丟下，並要求律師到場，而認其辨識能力及控制能力並未喪失，與證人陳淑貞、陳昱愷所證及警方密錄器顯示畫面不同，鑑定報告既有違誤，未依聲請重為鑑定，均有違法。⒍原判決量刑載其態度蠻橫，與其於原審時多次表示願意賠償、道歉情節不同，裁量失當；就傷害施宜君部分之量刑與第一審相同，惟所認之犯罪情節較第一審為輕，違反不利益變更禁止原則；未審酌其傷害蔡宜紋之犯罪手段、所生損害及蔡宜紋僅上腹部受有擦傷，量處有期徒刑7月，實屬過重。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法之第三審上訴理由。又殺人與傷害之區別，應以其犯意為斷，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上犯意為何，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合研析。原判決認定被告上開殺人未遂、傷害犯行，係綜合被告自白傷害蔡宜紋犯行，並坦認持刀砍傷施宜君、陳昀湞之部分供述、證人即告訴人施宜君、蔡宜紋、陳昀湞、證人即員警陳昱愷不利之證詞、附表所示告訴人等3人診斷證明書、護理紀錄單、傷勢照片、卷附馬偕紀念醫院111年4月20日被害人傷勢之鑑定報告書、檳榔刀照片，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷被告因確診罹患新冠肺炎，為離開入住之負壓隔離病房，於所載時地，基於殺人之不確定故意、傷害故意，持檳榔刀先後刺傷阻止其離去之護理人員施宜君、蔡宜紋、陳昀湞，致其3人受有附表所示之傷害，施宜君、陳昀湞經送醫救治，幸未生死亡結果，蔡宜紋指證被告有所載持刀傷害之證詞，綜以被告持刀攻擊與蔡宜紋後退閃避跌倒時間相近，過程中蔡宜紋腹部遭刀劃過，受有1處擦傷並證述不確定被告攻擊部位，暨被告於行兇過程因轉移目標而未繼續追擊等，本於嚴格之證據裁判法則，因認被告自白基於傷害之犯意持刀攻擊蔡宜紋應與事實相符堪以採信，所為已該當殺人未遂、傷害各罪構成要件等情之理由綦詳，復說明依被告行兇歷程，可徵因遭施宜君阻止離開隔離病房，而心生不滿，持所有之檳榔刀無預警、刻意朝人體致命部位猛力刺擊，見施宜君受傷倒地，仍未罷手，復見陳昀湞因聽聞呼救聲趕至現場制止，再持該檳榔刀近距離朝陳昀湞人體要害部位刺擊數次，陳昀湞負傷倒地，猶持刀攻擊，如何得以證明其主觀上具有殺人之不確定故意等情，其審酌之依據及判斷之理由，對於證人施宜君、陳昀湞所稱被告係持刀刺蔡宜紋腹部，證人蔡宜紋證稱如未後退整把刀子即刺入肚子，何以與其他事證未合或僅屬個人臆測之詞，尚不足認定被告此部分主觀上有不確定之殺人故意，另就被告否認殺人犯意之供詞及所辯施宜君、陳昀湞之傷勢非致命部位，且行為時因譫妄，認知及辨識能力均有異常等旨辯詞，尚非可採，併於理由內論駁明白，凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦非原審主觀之推測，且係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理論斷，依確認之事實，論以前揭殺人未遂、傷害之罪，洵無違法。又：㈠原判決認定被告具殺人犯意，係綜合各項因素研判，非專以所受傷勢、下手部位、有無宿怨為唯一標準，縱未特就被告有無另持刀攻擊陳昀湞手腳、施宜君身體受有幾處擦傷、是否確實危及生命及雙方有無仇怨等節詳予說明，無礙於其該部分犯罪事實之認定，尚無所指理由不備之違法。㈡原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明採信陳昀湞指證被告持刀朝其胸部、（下）腹部刺擊數次等旨證言，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由，以事證明確，縱未同時說明其餘未盡一致之證言如何不足為被告有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷，究與判決不備理由之違法情形有間。㈢原判決依憑附表所示施宜君診斷證明書、馬偕紀念醫院關於被害人傷勢鑑定報告及施宜君之指證，據以認定被告持刀朝施宜君之背、腹及左後腰等部位猛刺，致其左後腰撕裂傷深及胸腔2公分導致氣胸，而認施宜君受有附表編號1診斷證明書所載「左側氣胸」、「左胸穿刺傷」，核與卷附施宜君手術紀錄單術後診斷記載「Left lower chest posterior wall pentration wound with pneumothorax」及上揭診斷證明所載「病人因上述疾病…於同日接受緊急左胸穿刺傷口縫合手術」等情（見偵卷第41、54頁），並無齟齬。且原判決依調查所得，已詳述第一審有關加害部位及下手情狀（朝胸部刺擊）之認定與事證未合而予撤銷之理由甚詳，核無不當，難認有所指未依證據認定事實、理由矛盾之違法。㈣行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。原判決係認定被告遭施宜君制止離去後，基於不確定之殺人故意，著手實行殺人犯行，因蔡宜紋出現阻止，停止殺人犯行，而臨時起意另基於傷害之犯意，持刀刺擊，致蔡宜紋受有所示之傷害等情，依確認之事實，非就同一被害人改變原來之犯意，而係對不同被害人分別為殺人、傷害犯意及犯行，與犯意之變更、轉化無涉，因此分別論以殺人、傷害2罪，無違法可指。檢察官上訴意旨仍謂被告殺人之犯意係連續一致，指摘原判決就其犯意之轉換並無說明，顯屬無據。

五、有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別記載諭知之主刑、從刑，刑事訴訟法第309條第1款定有明文，至於罪名應如何記載，始堪謂為「載明」，法無明文，自以能適合顯示判決論處之罪，並與其他罪名相區別，即應認為法之所許。原判決主文諭知被告犯如附表「本院主文」欄所示之罪，各處如附表「本院主文」欄所示之刑。並於構成主文一部分之「附表本院主文」欄，臚列所犯各罪罪名及科處之宣告刑。對照理由欄參之「法律適用說明」所載，被告就施宜君、陳昀湞部分所為，均係各以想像競合犯關係從一重之殺人未遂罪處斷，就蔡宜紋部分所為，係以想像競合犯關係從一重之傷害罪論處，分別量處如附表「本院主文」欄所示之刑等旨，已足判斷所犯之各罪名及其宣告刑，不致與其他罪名相混淆，自難指為違法。

六、所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應依其犯罪具體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰之例予以分論併罰。原判決並未認定本案被告自始即以一個傷害犯意為之，所犯前揭2次殺人未遂、1次傷害犯行，在時間差距上可以分開，侵害不同被害人之生命、身體法益，在刑法評價上各具獨立性，難謂係一個行為之持續動作或想像競合犯之局部重疊行為，原判決因認係基於不同犯意而分別為之，應予分論併罰，理由內已論載明白，揆諸上開說明，並無不合。

七、刑事被告對證人固有對質詰問之權利，惟詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使可言。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。至當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。

㈠卷查，被告於第一審固曾聲請傳喚施宜君，惟復已具狀捨棄傳喚，且不爭執施宜君於警偵訊供述之證據能力（見第一審卷㈡第273、437頁），於原審辯論終結前，與其辯護人復未聲請詰問施宜君或主張該部分尚有如何待調查之事項（見原審卷各次筆錄，卷㈠第178、185至193、313、411至413、417至418、423、456至457、487至491頁，卷㈡第106、109、123、133、279至294頁），顯認無傳喚施宜君詰問之必要，原判決並已載明施宜君於警偵訊中所為不利於被告之證言如何得為證據之理由，與卷內資料委無不合，經合法調查後，採為被告犯罪之部分論據，要與證據法則無違，無所指剝奪其對質詰問權之違法可言。至於原判決誤載施宜君於第一審已有詰問，仍無礙其證據能力之判斷。

㈡原判決依憑陳昀湞之證詞、雙和醫院診斷證明書及馬偕紀念醫院111年4月20日被害傷勢鑑定報告書等證據資料，已記明足資認定陳昀湞右手掌傷勢經治療及復健後，有嚴重減損其手部機能之重傷害結果論證，參酌卷附111年12月28日雙和醫院出具之診斷證明書所載，陳昀湞於同日就診時右手掌傷害仍致使工作能力低下及生活無法完全自理（見原審卷㈡第83頁），以陳昀湞右手掌受有嚴重減損一肢機能之重傷害結論仍可確定，自已認該項鑑定並無不完備之處，而無重新鑑定之必要，且原判決復已敘明不為無益鑑定之理由，自不得任意指為調查職責未盡之違法。

㈢本件被告於行為時之精神狀態，原判決依憑證人吳品璇、許湘慈、吳雨璇、陳淑貞之證言、卷附警方密錄器畫面、原審勘驗筆錄及影像截圖，以被告案發時先掩飾持刀事實，經施宜君同意其離開，即停止持刀攻擊，與員警互動中能清楚主張法律權利，勾稽經囑託馬偕紀念醫院鑑定結果，以被告行為時處於急性譫妄症之前驅期或清醒期，意識仍清楚，對於持刀攻擊他人仍具有相當之辨識能力或控制能力等旨之鑑定意見（見第一審卷㈢第187至236頁），因認被告於本案犯行時之辨識能力及控制能力並無喪失或顯著降低，無刑法第19條第1項或第2項規定適用等旨之理由甚詳，且稽之原審筆錄之記載，被告並不爭執該項鑑定報告之證據能力，原判決併已敘明得為證據之理由，審判長於審判期日並已就該項證據，依法踐行調查證據之程序，賦予被告及其辯護人辯駁證據證明力之機會，於辯論終結前，其等復未聲請至現場履勘，或主張應向馬偕紀念醫院函查心理師資料、心理衡鑑時間、項目及有無進行臨床生理檢驗等事項（見原審卷各次筆錄，卷㈠第178、456至457頁，卷㈡第109、279至294頁），就上揭馬偕紀念醫院鑑定報告內容明確詳盡，無不完備之處，何以不具調查之必要性，亦記明其裁酌理由，以事證明確，未為其他不必要之調查，本於確信自由判斷該項鑑定報告證明力，持為被告無刑法第19條不罰或減刑適用之判斷依據，並無不合。

㈣依雙和醫院函覆110年5月28日至31日被告住院期間給予藥物名稱及副作用，並說明情緒控制之藥物係在案發後開立，其餘藥物無使病患喪失理智和情緒失控的副作用（見原審卷㈡第248-1至248-5頁），勾稽卷附雙和醫院護理紀錄單內容，已就被告住院期間身體及精神狀況、進食、用藥情形等記載詳盡（見偵卷第134至140頁），並無不明瞭之處，以事證明確，未依聲請就被告住院期間有無醫師巡房、開立藥物、飲食提供等事項函詢雙和醫院，概屬原審法院調查證據之裁量範疇，縱未說明其裁酌理由，無礙於判決之結果，尚與證據調查未盡之違法情形有別。

八、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又同法第164條、第165條規定，審判長於審判期日調查證據時，應將卷宗內之筆錄、文書或物證等證據提示或告以要旨，在使當事人明瞭卷內證據所在及內容，俾於此項證據調查時，能夠互為辯明、陳述意見，以發現真實。稽之原審筆錄之記載，審判長就辯護人聲請閱卷、影印告訴人傷勢照片部分詢問後，告訴代理人係稱隱私部位（第一審不公開卷第37、51至54頁）之照片希望只是閱覽，不要影印，被告及其辯護人業已陳明尊重告訴代理人之意見，上開5頁不會影印（見原審卷㈡第109頁），又上揭陳昀湞傷勢照片，業經原審審理時予以提示及告以要旨，並詢問被告及其辯護人有何意見，其等就訴訟程序之進行未當庭聲明異議，並就上揭證據之證據能力及證明力表示意見（同上卷第265至267頁），已足以確保其防禦權之行使，所踐行之訴訟程序於法並無不合。

九、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又不利益變更禁止原則，依刑事訴訟法第370條第1項前段之規定，僅係禁止第二審諭知較重於第一審判決之刑，如第二審認定被告犯行之不法及罪責內涵與第一審相同，僅部分量刑因子變更，而該變更對第一審量處之刑無何重要或具體之影響者，縱該變更是屬對被告量刑有利事項，亦得量處與第一審判決相同之刑，無違不利益變更禁止原則可言。原判決就被告所犯上揭之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明僅因執意離開病房遭告訴人等3人阻止，即持刀砍傷其3人，並致陳昀湞受有嚴重減損一肢機能之重傷害、施宜君及陳昀湞均身心受創嚴重，兼衡其犯罪之手段兇殘、與告訴人之關係、所生危害甚鉅、素行、智識程度、家庭狀況、尚未與告訴人和解取得原諒等犯罪後態度、告訴代理人對量刑之意見等各情，就部分之罪依未遂犯減輕後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處各所示之刑罰及定應執行刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑亦非以累加方式，且給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則及比例原則無悖，其中關於載其「態度蠻橫」，僅係就犯後在院隔離期間對護理人員之態度部分所為記敘，非就其犯後態度為整體負面評價，另就被告傷害犯行，已依刑法第57條所列各量刑事由逐一盤點說明，即令於科刑理由內，未詳盡記敘部分科刑細項內容，亦僅行文簡略，無礙其量刑審酌之判斷，且依原判決認定所犯情節，尤非專以犯罪後之態度而執為加重刑罰或客觀上有量刑畸輕、畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，難認有裁量權濫用之違法情形，自不得僅摭拾量刑未詳予記敘或擷取其中片段，執以指摘原判決量刑違法。又有關施宜君、陳昀湞部分，原判決係以第一審就行兇工具、下手情狀等事實認定有誤，或以誤認被告另犯醫療法第106條第4項之罪為由，撤銷第一審該部分科刑之判決，並說明被訴另犯醫療法第106條第4項部分不另為無罪諭知，經重為審酌後，量處相同或輕於第一審判決之刑，亦無違背前述不利益變更禁止之規定或不載理由之違法。檢察官、被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決裁量失當，洵非適法之第三審上訴理由。

十、刑法第38條第2項規定，除有特別規定者外，供犯罪所用之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。又沒收已非從刑，而係獨立於刑罰及保安處分之其他法律效果，不再從屬於各罪主刑宣告之下。原判決理由已載述扣案檳榔刀1支，係被告所有，供本案犯罪所用之物，參酌被告於原審坦認該檳榔刀為其所有之供述（見原審卷㈡第278頁），就扣案之檳榔刀1支，單獨於沒收項下論列而宣告沒收，核於法無違。

十一、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係對於原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，或與犯罪構成事實無關之枝節問題，或不影響判決本旨事項，以及前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認檢察官及被告關於殺人未遂、傷害部分之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。上開得上訴第三審部分，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之對於醫事人員以強暴方法，妨害其執行醫療業務部分之上訴，第一審及第二審均論以醫療法第106條第3項之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。又檢察官上訴書所檢附告訴人等3人出具之「刑事請求檢察官上訴狀」之上訴理由，因非屬檢察官上訴書狀本身所述之理由，而刑事訴訟法復無第三審上訴理由得引用或檢附其他文件代替之規定，本院自無從審酌，附予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官 段景榕