最高法院刑事判決

上訴人

王金陽

選任辯護人

陳昭全律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月30日第二審判決（109年度金上訴字第59號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第11278號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事

二、本件原審審理結果，認定上訴人王金陽有如原判決事實欄（包含其附表一〈下稱附表〉編號9至12）所載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（銀行法第125條第1項前段），論處上訴人與法人行為負責人共同犯銀行法第125條第3項、第1項前段非法經營銀行業務罪刑，並諭知附負擔之緩刑。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴意旨略稱：

㈠「氪能比特幣礦業集團」（下稱氪能集團）所推出之「氪能比特幣採礦投資案」（下稱本投資案），係以比特幣租用挖礦機，藉以產出比特幣而獲利。比特幣係虛擬商品並非貨幣，金融機構亦不得收受、兌換。比特幣既非由銀行發行，自無銀行法第57條第3項、第45條之2有關銀行設置自動化服務設備等規定之適用。且比特幣之價值受市場機制影響，具高度投機性，難保獲利，與銀行法第29條之1所稱「約定或給付與本金顯不相當報酬」之要件不符。有實務見解認為，比特幣並非透過銀行交易、無強制流通性，以比特幣作為收受或吸收之投資客體，非屬銀行法第5條之1、第29條之1規定所指之「款項」或「資金」。又上訴人於原審審理時，以虛擬貨幣於我國造成系統性風險之規模有限，無需將其定性為銀行法所規定之款項或資金之必要，足認銀行法於虛擬貨幣無其適用。原判決僅以本投資案之比特幣數量為依據，遽認上訴人有共同非法經營銀行業務犯行。其採證認事違反證據法則，並有適用法則不當及理由不備之違法。

㈡按民國l08年4月17日修正銀行法時，該法第125條第1項並未修正。雖其修正理由就未修正之第1項有所說明，惟事涉司法職權，並非立法機關之權限，應僅供參考而無拘束力。原判決逕予援引修正理由，作為認定上訴人所為係銀行法第29條第1項及第29條之1條所稱「收受存款」、「以收受存款論」之依據，有適用法則不當之違法。

㈢原判決已認定上訴人招攬「親朋好友」參與本投資案等情，可見上訴人招攬之對象係「特定人」。又上訴人僅介紹附表一編號9所示之邱炳衡參與本投資案。原判決又認定上訴人係招攬不特定人投資，有理由矛盾之違誤。上訴人僅係單純參與本投資案，並未參與氪能集團之業務，雖上訴人有介紹邱炳衡參加本投資案、認識原審共同被告林飛宏，以及代收、轉交投資款及調撥比特幣等行為，然於主觀上並無不法吸收資金之犯意，亦無所謂有犯意聯絡及行為分擔。原判決未說明上訴人成立共同正犯之依據，其採證認事違背證據法則，並有理由不備之違法。

四、經查：銀行法第29條第1項規定之所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。此所謂違法「吸收資金」，在避免非銀行業者任意違法吸收、聚集大量資金，而影響金融秩序。此吸收資金之方法，得為借款、收受投資、使加入為股東或「其他名義」。所指其他名義，解釋上包括以投資虛擬貨幣之方式在內。雖虛擬貨幣如比特幣並非法定通貨，然在市場上既得以金錢購買，具有一定支付功能及交換價值，以之作為吸收資金之對象、工具，其影響金融秩序之程度，與使用通貨或一般資金之情形，並無不同。以此方法吸收「資金」，而約定「返還本金或給付相當或高於本金」，等同於資金之聚集、流動。故吸收資金犯罪手法上以虛擬貨幣等間接資金流動模式為之，不影響違法吸收資金犯行之成立。原判決說明：依本投資案契約內容所載，投資人參加本投資案，係以現金、匯款購買比特幣或逕以比特幣，向氪能集團租用不同性能之挖礦機，並以所產出之比特幣計算投資獲利。其年投資報酬率可達83%至265%不等。又介紹招攬他人加入本投資案，則可按其下線投資人之投資情形，獲取20%至30%不等之比特幣作為獲利等情，顯係約定給付投資人與本金顯不相當之紅利等情，符合銀行法第125條、第29條、第29條之1規定之構成要件。又上訴人為原審共同被告林飛宏之直接下線，知本投資案之獲利、獎金制度及交易操作模式等內容，並邀約他人前往聽取投資說明會，招攬邱炳衡成為其下線投資人從中獲利，曾代收、轉交其他下線投資人之投資款及調撥比特幣等事宜，堪認上訴人非僅為單純之投資人，而係與林飛宏、林美妤、鄧錦芳、彭鏡光、賀浚宥等人就本投資案，有吸收資金犯意聯絡及行為分擔。上訴人辯稱：比特幣價格浮動，其僅是投資人並未獲利，亦未介紹不特定人參加本投資案。又比特幣無銀行法之適用，其非違法吸收資金之共犯云云，為不可採信之旨。原判決所為論斷、說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。又依附表一編號9至14所示，投資人均係以「給付現金」或「匯款方式」，將投資款項支付予本投資案之相關人員，則本投資案自係非法經營銀行業務而吸收資金，不因其招攬手段係以投資比特幣挖礦之名義為之，而受影響。又依附表一編號9所示，投資人為邱炳衡，上訴人為其介紹人亦成為邱炳衡之上線，又邱炳衡另為編號10、11之介紹人，依本投資案契約規定上訴人均得就上開投資予以抽傭等情，可見上訴人並非僅係單純投資而已，尚且藉介紹他人參與本投資案而得陸續抽傭，自係本投資案非法經營銀行業務犯行之共同正犯。上訴意旨猶指摘：比特幣非屬銀行法所規定之資金，上訴人僅係單純投資人，原判決論以共同非法經營銀行業務犯行違法云云，置原判決明白論敘於不顧，單純再為犯罪事實之爭論，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。又原判決並非僅援引銀行法l08年4月17日之修正理由，作為不利於上訴人之唯一依據。另學者固有認虛擬貨幣並非貨幣，而係商品，無從適用銀行法規定之見解，惟與本件係以投資虛擬貨幣之方式吸收資金之情形不同，亦難為有利於上訴人認定之依據。此部分上訴意旨徒憑己見，任意指摘：原判決所持法律見解違法云云，同非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑