112年度台上字第3846號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：112 年 09 月 21 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第3846號上訴人徐明賢安土美津子上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月1日第二審判決（111年度原金上重訴字第2號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第5424、5425、7685、7785 、13044、14707號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定上訴人徐明賢、安土美津子（下稱徐明賢2人）有原判決事實欄二所載犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，經比較新舊法，依想像競合犯之例，改判論處徐明賢2人共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑（尚想像競合犯多層次傳銷管理法第29條第1項之非法多層次傳銷罪、修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪、現行刑法第339條第1項詐欺取財罪〈依投資人最後一次交付款項時間在民國103年6月20日之前或之後，分別論以修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪或現行刑法第339條第1項詐欺取財罪〉），並諭知相關沒收、追徵。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。三、上訴意旨略以：㈠徐明賢部分：原判決未審酌其無犯罪前科，且犯後態度良好坦承涉犯銀行法犯行，及其除薪資收入外未獲取其他利益等情，遽論處其有期徒刑12年2月，顯有輕重失衡，違背刑法第57條之立法意旨，而有判決違背法令之違法。㈡安土美津子部分：日商天訊股份有限公司臺灣分公司（下稱天訊公司）及日訊企業股份有限公司（下稱日訊公司）從事視訊電話之銷售等業務，日訊公司另有銷售平版電腦之業務，依視訊電話之買賣契約書（下稱買賣契約）第4條約定，乙方（即買方）應親自或委由代理人至甲方（即天訊或日訊公司）營業處所或甲方指定處所領取視訊電話，或由甲方以郵寄或托運方式將視訊電話寄送乙方。另買賣契約第5條第㈠項約定，乙方所購買甲方視訊電話商品，乙方得委由甲方結盟合作之租賃事業，進行自用商品之開通作業或委託租賃事宜。準此，買方購買後，可選擇自用領取商品，或選擇將商品委由甲方結盟合作之租賃事業（日商極訊王股份有限公司臺灣分公司〈極訊王公司〉或日訊公司）另行出租，如選擇出租則需另簽定承租契約書（下稱承租契約），依承租契約第2、3條約定，買方自出租第3個月起可獲得每月每組新臺幣（下同）6千元之租金報酬。此承租契約為原審認涉犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪。然買賣契約之交易屬合法行為，僅承租契約，由極訊王公司或日訊公司依承租契約給付租金部分，始屬違法。則天訊公司或日訊公司購買商品之貨款相關支出（如原判決附表〈下稱附表〉十一所示），係屬中性成本，應予扣除。原審一併宣告沒收，違背實務一貫採相對總額原則，其判決適用法則自有不當。四、經查：㈠關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。原判決已敘明審酌徐明賢為本件投資方案及獎金制度之擘劃者，且主導日訊集團（徐明賢於107年9月28日另設立日網企業股份有限公司與天訊公司、極訊王公司、日訊公司合稱日訊集團）業務之決策執行，為實際負責經營日訊集團之人，在8年多期間，招攬參與投資人達2千餘人，吸收資金達60億餘元，致眾多投資人於反覆投資後血本無歸，提出告訴者眾，嚴重破壞金融秩序，所生危害甚大，衡酌徐明賢有前科，其犯罪動機、手段、目的及其智識程度，告訴人等之意見暨其原坦認犯行，嗣僅坦承犯非法經營收受存款業務部分暨迄未賠償投資人所受損害之犯後態度等一切情狀而為量刑（見原判決第56頁）。核已就刑法第57條各款情狀斟酌記述，並已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並無量刑畸重之裁量權濫用等情。徐明賢上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，係置原審量刑職權之適法行使於不顧，任持己見再事爭執，難認是合法之上訴第三審理由。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。上開犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第4項分別定有明文。其立法理由敘明：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38〈條〉第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。」「又依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」換言之，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，無法預防犯罪，且與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，基於犯罪所得之沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，採總額原則，不僅使宣告利得沒收於估算數額上成為可行，更可使行為人在犯罪前必須思考承受可罰行為之風險，藉此強調投入非法事業的一切投資皆會血本無歸，與剝奪所得主要是為預防犯罪之目的相契合。原判決已敘明依徐明賢2人所供，可知日訊集團係以投資人投資日訊集團投資方案所交付之款項支付租金報酬；依證人即日訊公司出納歐育萍、證人即日訊公司會計劉采俐所證，可知投資人向日訊公司買視訊電話的錢，是去支付投資人每月租金報酬，日訊公司未將視訊電話出租給國外承租人，亦無從國外來的收入等語；參酌⑴徐明賢2人、日訊集團等相關公司於101年至108年10月31日間之外匯收入合計僅有美金131萬2,887元，又極訊王公司於102年至109年2月轉租收入61 萬餘元，遠不及極訊王公司及日訊公司於101年至109年發放予投資人之租金報酬47億餘元（如附表六所示）；⑵天訊公司、極訊王公司及日訊公司於101年至109年出口視訊電話機及USB MEMORY STICK（插在電話機上之用）之數量合計4萬餘個（臺），遠低於日訊集團101年至109年銷售數29萬餘個（如附表十各年度銷售組數統計表所示共4萬8,722組，每組6個，即29萬2,332個），在在顯示日訊集團在世界各地獲得租金之實際收入甚少，發放給投資人之租金報酬，絕大多數來自投資人所交付之投資款項。況天訊公司101年至105年間販售予投資人之視訊電話數量合計為5,062組（如附表十所示），每組6個（臺），共3萬0,372個，然天訊公司該期間進口視訊電話機僅2,040個（臺），投資人購買之視訊電話機，不可能經由極訊王公司出租世界各地而取得足夠之租金報酬。足見徐明賢2人對投資人隱瞞上情而推行投資方案，屬其等施用詐術（見原判決第41、42頁）。再證人即日訊公司會計劉采俐、證人即共犯蘇怡芬所證，可知投資人簽約購買日訊集團產品，只會拿1張產品點交單讓投資人簽，產品實體都未交給投資人，日訊公司實際上只登記客戶要購買視訊電話機的組數，再依據組數去計算每月要給客戶的租金等情，且日訊集團與投資人簽定之承租契約係約定「租期3年期滿後，所有權歸日訊集團所有」乙情，說明認定投資人購買商品僅是紙上作業，對於被介紹加入會員之人而言，所圖的是日訊集團所宣稱將之轉租後可獲取的租金報酬，所謂的商品流於形式，而認日訊集團組織與運作之目的，實係吸收資金等旨（見原判決第45頁）。所為論斷說明，俱與卷內證據資料契合，凡此概屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。徐明賢2人均明知極訊王公司、日訊公司並無在世界各地出租日訊集團產品之租金收入，極訊王公司及日訊公司給付予投資人之租金報酬，絕大多數源自投資人所匯入之投資款項，其等既施用詐術，以如附表一所示投資方案為吸收資金之手段，而投資方案需以買賣契約為前提，方得以遂行其等非法經營收受存款業務及非法多層次傳銷之目的，買賣契約自屬其等沾染不法的整體範圍內，則原審認定之犯罪所得，要與憲法法庭111年憲判字第18號判決意旨無齟齬。安土美津子上訴意旨指摘犯罪所得應扣除天訊公司、日訊公司屬中性成本之購買商品貨款支出云云。係就原判決已明白說明之事項，任持己見漫指為違法，難認是適法之上訴第三審理由。五、綜上，徐明賢2人上訴意旨均係置原判決已明白論斷、說明之事項於不顧，就屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，以自己之說詞，任意指為違法，難認為適法之第三審上訴理由。應認徐明賢2人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。以上得上訴第三審之非法經營收受存款業務及非法多層次傳銷部分，徐明賢2人之上訴既非合法而應從程序上駁回，則其等想像競合所犯不得上訴第三審之修正前刑法第339條第1項之詐欺取財或現行刑法第339條第1項之詐欺取財部分（屬刑事訴訟法第376條第1項第5款之案件），已無從適用審判不可分原則予以審酌，應一併駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　21　　日刑事第二庭審判長法　官林勤純法　官劉興浪法　官黃斯偉法　官許辰舟法　官李麗玲本件正本證明與原本無異書記官王麗智中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　26　　日

最高法院112年度台上字第3846號

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