最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官何景東

上訴人

即被告

邱敏誌

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年6月13日第二審判決（112年度上訴字第181號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第10814號、111年度偵字第792號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即檢察官上訴）部分：

一、本件原判決認定上訴人即被告邱敏誌有其事實欄所載基於幫助綽號「送錢來」（又稱「宋天來」、「拿鐵」）之不詳姓名成年人販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，依「送錢來」之指示，將甲基安非他命1包（重量不詳）交予李志銘試用；嗣李志銘與蔡鴻淵試用後，以新臺幣4萬7000元向「送錢來」購買甲基安非他命1包（重量亦不詳）之犯行。因而撤銷第一審諭知被告共同販賣第二級毒品罪刑之判決，改判論處被告幫助販賣第二級毒品罪刑（累犯），固非無見。

二、按證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，或疑點尚未釐清，致事實未臻明確者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑法關於正犯、幫助犯之區別，係採主客觀擇一標準說，亦即以其主觀之犯意或客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，然其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；唯有以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始屬幫助犯。再者，犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言；本此，販賣毒品之著手，則指開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，諸如供買方看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之。另販賣毒品須具有「營利意圖」之主觀構成要件，以資與轉讓行為區別，所謂營利意圖，乃指行為人欲藉由毒品交付而獲取財物或財產上利益之動機、目的，不以自己獲利為限，使第三人獲利亦屬之，亦不以果已獲利為必要，營利意圖雖為行為人主觀心理狀態，但仍得藉由客觀表露於外之行為、事實等，依經驗法則與論理法則進行判斷。將毒品以高於原本代價售予他人以賺取價差（即「低買高賣」）、購入毒品後將部分毒品扣除再以購入之原價賣出（即「偷斤減兩」）者，其營利意圖自不待言，若藉由交付毒品以期換取其他間接利益（如開拓或增加販賣毒品之客源或機會、免除債務、取得借款機會等），亦足認行為人有營利之意圖。

三、本件依原判決之記載，被告於民國110年7月底，即已據李志銘探詢有無認識販賣甲基安非他命之人，而對於李志銘原有購買甲基安非他命之需求，有所認識；而其依「送錢來」之指示，將甲基安非他命1包交予李志銘試用之行為，係作為促使李志銘產生向「送錢來」購買毒品之意願，以製造後續成就販賣甲基安非他命機會，並非單純無償贈與而轉讓毒品，嗣其行為並果然直接促成李志銘與蔡鴻淵於試用後，決意向「送錢來」要約為毒品交易，繼而使「送錢來」得以承諾並遂行販賣甲基安非他命之犯行等情（見原判決第3至4頁）。如果無訛，則被告依「送錢來」之指示，將甲基安非他命1包交予李志銘，讓李志銘與蔡鴻淵試用以決定是否向「送錢來」購買之行為，是否已構成「供買方看貨」，而著手於販賣毒品之構成要件行為，或與構成要件之實現具有必要關聯性之行為？能否謂被告並無藉由樣品之提供試用，促成「送錢來」後續向李志銘販賣毒品之主觀意思，而具有營利意圖？自非無疑。再者，依李志銘於第一審審理時之證詞，被告於交付樣品時，有向其表示這樣品拿去試一下，如果蔡鴻淵看這個樣品可以，就電話聯絡「送錢來」，只要看到錢就馬上可以交付蔡鴻淵要買的毒品等語（見第一審卷㈢第17至18頁），如果無誤，則被告是否已著手毒品買賣之履行方式磋商等販賣毒品之構成要件行為？是否就後續「送錢來」之販賣毒品犯行已有犯意聯絡？以上疑點，與被告是否具有正犯意思或正犯行為，應否論以正犯或幫助犯攸關，自有詳加究明釐清之必要。原審對上述疑點未加以調查釐清，致事實未臻明瞭，亦未說明何以毋庸調查或李志銘上述所言何以不足採信之理由，遽認被告僅成立幫助犯，自難謂無調查未盡及理由欠備之違法。

四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決前揭違法情形，影響於事實之認定及法律適用之基礎，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即被告上訴）部分：

一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、被告於112年7月6日具狀聲明上訴，但其刑事聲明上訴狀僅敘明「上訴理由容後補呈」，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出理由。依上開規定，其上訴部分並非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段、第397條、第401條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法　官 徐昌錦