112年度台上字第422號｜刑事：詐欺取財｜裁判日期：112 年 07 月 05 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第422號上訴人即被告配偶程彤恩上訴人即被告張有諒選任辯護人蕭萬龍律師上列上訴人等因被告詐欺取財案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月25日第二審判決（110年度上訴字第1337號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵續字第112號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於其附件事實欄一、㈠犯詐欺取財罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。理由一、本件原判決認定上訴人即被告張有諒有其附件即第一審判決事實欄（下稱事實欄）一、㈠所載行使偽造私文書、特種文書、詐欺取財犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處被告犯（修正前）詐欺取財罪刑，暨為相關沒收、追徵之判決，駁回檢察官及被告該部分在第二審之上訴。固非無見。二、惟查：㈠主刑之重輕，依刑法第33條規定次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第35條第1項、第2項定有明文。又刑法第55條想像競合犯之從一重處斷，以法定刑之輕重為準，即係以某一罪之法定刑與他罪名之法定刑比較，而從一法定刑較重之罪名處斷之謂。依原判決引用第一審判決之記載，係認被告就事實欄一、㈠所為係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、同法第216條、第212條行使偽造特種文書罪及（行為時）同法第339條第1項詐欺取財罪，理由並說明3 罪間有想像競合犯關係，應依刑法第55條前段規定從一重論以詐欺取財罪，而維持第一審諭知被告犯（修正前）詐欺取財罪刑之判決等旨（見原判決第1頁第20至26行，第一審判決第13頁第15行以下）。惟被告行為時之刑法第216條、第210條、第212條及同法第339條第1項之法定本刑分別係「五年以下有期徒刑」、「一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」、「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，經比較結果，其中刑法第216條、第210條及修正前同法第339條第1項之最高度刑相同，最低度之刑前者為有期徒刑，後者為罰金刑，自以前者為重，原判決既認3罪間有想像競合犯關係，於適用刑法第55條前段規定從一重處斷時，應依行使偽造私文書罪名處斷，方屬適法，乃原判決竟維持第一審依較輕之詐欺取財罪名處斷，難謂無適用法則不當之違法。㈡犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。又刑法上偽造文書之偽造係指無製作權而擅自製作而言，因此行為人如基於他人之授權或同意，即不能謂係冒用他人名義而無製作權，於此情形自無成立偽造文書罪之餘地。依事實欄一、㈠之記載，係認定被告非大陸地區昆山宏中塑料科技有限公司（下稱昆山宏中公司）法定代表人，基於行使偽造私文書、特種文書及詐欺取財之犯意，而有所載行使偽造昆山宏中公司借款合同、偽造昆山宏中公司企業法人營業執照，及佯以昆山宏中公司登記之法定代表人，向告訴人陳霈絲借款，陳霈絲誤信被告為昆山宏中公司法定代表人，同意貸予資金，乃先後於民國102年5月31日、同年6月14日匯款新臺幣（下同）465萬元、250萬元至高績綠能科技股份有限公司（下稱高績公司），同年6月18日匯款人民幣70萬元予昆山宏中公司等犯行，惟理由之說明，似僅止於被告有偽以昆山宏中公司法定代表人身分向陳霈絲借款、簽訂借款合同及交付偽造企業法人營業執照之論證，並指駁被告否認犯行之各辯詞如何不足採信等情（見第一審判決第1頁第25 行以下至次頁第15行，原判決第2頁第25行以下至第4頁第27行），但未據說明被告是否未經昆山宏中公司同意或授權，仍擅自製作該公司名義之借款合同向陳霈絲借款，其所憑之依據及理由，致此部分之事實尚欠明瞭，已嫌理由欠備。又卷查，依卷附聘請書、昆山宏中公司股東決定、補發入帳證明申請書所載，被告係於100年8月31日加入昆山宏中公司董事會，並經昆山宏中公司董事會決議聘請擔任公司總經理職務，且其向陳霈絲借款人民幣70萬元，確已匯入昆山宏中公司帳戶內（見偵他卷第9、138頁、偵查卷第18至19頁）。上情如果屬實，則被告以董事、經理人身分代表昆山宏中公司所為借款之行為，是否曾經昆山宏中公司之同意或授權，而屬其執行職務之範圍？此攸關被告有否本部分行使偽造私文書等犯行之判斷，乃原判決並未調查究明，徒憑其非昆山宏中公司法定代表人，遽認上開借款合同係屬偽造，不無速斷，併有證據調查職責未盡之違失。㈢審理事實之法院，對於卷內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或對被告之利益有重大關係之證據，除認為不必要者外，應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；如在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，逕予判決者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。依上載事實及理由記載，係認定被告佯以昆山宏中公司登記之法定代表人而向陳霈絲借款，陳霈絲誤信，於102年5月31日、同年6月14日先後匯款465萬元、250萬元至高績公司帳戶，被告並交付昆山宏中公司公司章及其在代表人欄位簽名之借款合同以為取信，而有所載行使偽造私文書、詐欺取財各犯行。惟被告始終否認上揭各犯行，而依卷附板信商業銀行作業服務部函覆之高績公司帳戶交易明細表、102年5月31日兌付之465萬元支票正反面影印本內容，似已載明陳霈絲於102年5月31日匯款至高績公司之465萬元款項，同日即轉帳至高績公司甲存帳戶，旋（同日）由陳霈絲自行將款項承兌取回（見原審卷㈠第225至232頁、第459至461頁），倘若屬實，依該筆資金流向及支票兌現情形，與陳霈絲所指係借款予昆山宏中公司似無關連，再參陳霈絲另具狀及原審筆錄係載敘，被告向伊借款465萬元，言明102年5月31日還款並開立1張（同期）465萬元支票，5月30日被告來電要求撤票，因銀行無法撤票，被告要求伊先匯款讓5月31日支票兌現，這筆465萬元是伊先匯款進去再兌領出來，那張支票5月31日到期，被告說帳戶沒錢，所以錢才回到伊帳戶（同上卷第551、587頁），倘認非虛，似指陳霈絲於102年5月31日匯款465萬元至高績公司帳戶，係應被告要求協助高績公司上載支票過票，該筆款項並由告訴人承兌取回，另原判決雖以被告於偵查中坦言其沒有還款，有向吳首宝、陳霈絲說如果有錢會還等情（見原判決第4頁第20至21行），據以說明被告否認犯行之辯解為不實，但稽之卷證，所採憑之被告偵查中該部分之供述，似係針對被訴（已判決確定）犯罪事實一、㈡向陳霈絲借貸100萬元款項部分所為陳述（見偵他卷第117、118頁），核與本部分被訴犯行無涉，則原判決引用被告該部分偵查之供述、陳霈絲、證人陳櫻櫻相關之證詞、102 年5月31日匯款申請書收執聯，似均尚不足以證明陳霈絲於102年5月31日匯款465萬元，係因被告偽冒昆山宏中公司法定代表人身分借款所匯，乃原判決以之為證據，遽為被告不利之認定，其所採之證據與認定之事實，顯然不相合適，有理由矛盾之違失。三、上訴意旨指摘原判決上開部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，應認本部分有撤銷發回更審之原因。又被告上訴未明示僅就事實欄一、㈠部分上訴，其就事實欄一、㈡、㈢所犯行使使公務員登載不實罪、行使偽造特種文書及詐欺取財罪部分上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第5款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同項但書之情形，業經原審法院裁定駁回在卷（見原審卷㈡第185、186頁），附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　5 　　日刑事第七庭審判長法　官段景榕法　官沈揚仁法　官楊力進法　官宋松璟法　官汪梅芬本件正本證明與原本無異書記官陳珈潔中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　10　　日

最高法院112年度台上字第422號

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