112年度台上字第4398號｜刑事：加重詐欺等罪｜裁判日期：113 年 01 月 18 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第4398號上訴人陳燕貞選任辯護人林秀夫律師參與人大地天然生物科技股份有限公司代表人彭仲明上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月14日第二審判決（111年度上訴字第4196號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第6339號，110年度偵字第312 、4032號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於陳燕貞及參與人大地天然生物科技股份有限公司部分均撤銷，發回臺灣高等法院。理由一、本件原判決認定上訴人陳燕貞為大地天然生物科技股份有限公司（下稱大地公司）董事長，與大地公司總經理李春芳、永基精密機械工程有限公司（下稱永基公司）主辦會計人員李永明基於背信、填製不實會計憑證、行使業務登載不實文書、三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，另與永基公司登記負責人彭成源基於行使業務登載不實文書、三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡（李春芳、李永明、彭成源3人均經原審判處罪刑確定），由上訴人及彭成源分別代表大地公司與永基公司，簽立金額為新臺幣（下同）2328萬元（未稅）之「果汁萃取、調配、爪蓋前後殺菌充填包裝生產線（Turn-KeyProject）（下稱本案設備）」真實合約，及契約標的相同、金額為4469萬元（未稅，稅後為4692萬4500元）之虛假合約，李永明並接續開立如原判決附表（以下均稱附表）三所示、合計金額為4692萬4500元之不實統一發票4張向大地公司請款，上訴人及李春芳即向不知情之大地公司行使上開虛假合約，並指示員工依據上開虛假合約及不實統一發票，以如附表一所示、匯款5次共3288萬5825元，及附表二所示、開立31張支票共1403萬8675元之方式，支付前開虛偽合約貨款共4692萬4500元，繼由李永明依先前約定，先後將如附表一所示之2493萬4995元款項領出後，保留其中171萬2800元，作為營業稅（5％，共107萬500元）及其個人報酬（3％，64 萬2300元）後，將其中1969萬7200元交予李春芳，李春芳則保留其中273萬7200元作為其個人報酬後，再將所餘1696萬元以匯款或現金方式交予上訴人，上訴人即於附表一編號2 至5所示時間，將前開1696萬元先後存入其永豐商業銀行帳戶，嗣上訴人及李春芳並承前犯意聯絡，持上開虛假合約及不實統一發票向兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）中山分行申請貸款而行使，使兆豐銀行陷於錯誤，同意核貸2800萬元予大地公司。因而撤銷第一審關於上訴人沒收、追徵部分之判決，改判諭知相關之沒收、追徵，及就參與人大地公司部分諭知相關之沒收、追徵，並維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人三人以上共同詐欺取財罪刑之判決，而駁回上訴人此部分第二審之上訴，固非無見。二、判決所載事實、理由與主文，前後相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第379條第14款後段之規定，其判決當然為違背法令。又證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，或疑點未予釐清，致事實未臻明確者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查證據而未予調查之違法。原判決理由欄援引證人即大地公司股東洪金生、陳崑生之證詞，認定洪金生、陳崑生均有收到上訴人所交付之永基公司退款，而為附表甲編號1、2所示2份合約作價後，分得款項之既得利益之人（見原判決第12頁），並援引上訴人有將李春芳陸續退給伊之本案設備價金400多萬元陸續退給股東之供述，認定上訴人所辯於民國109年9月28日遭調查時始知合約有差價云云，不可採信（見原判決第18至19頁），如果無訛，則上訴人是否確有將前述永基公司輾轉退回予上訴人之1696萬元之部分款項再交予洪金生、陳崑生等股東？若然，則上訴人交付予洪金生、陳崑生等股東之實際金額為何？轉交目的為何？此等款項既已交付予他人，是否仍屬上訴人之犯罪所得，而得依刑法第38條之1第1項規定對上訴人諭知沒收、追徵？自有疑問，原判決嗣於計算上訴人之犯罪所得時，乃逕自認定李春芳交付予上訴人之1696萬元均為上訴人之犯罪所得，並於主文欄諭知相關之沒收、追徵（見原判決第27頁、第2頁），自難謂無調查未盡及判決理由矛盾之違法。又兆豐銀行於辦理本件短期週轉擔保放款時，係以本案設備為擔保品，並以上開虛假合約「稅後」金額4692萬5000元（事實欄記載為4692萬4500元）為鑑估時價，預扣一年折舊後按七折核計押值為2808萬3000元（實際核貸金額為2800萬元），有兆豐銀行中山分行已敘做客戶授信額度明細表在卷可稽（見原審卷二第61頁），然兆豐銀行嗣以真實合約重新計算核貸金額為1393萬元，則係以真實合約「未稅」金額2328萬元為計算基礎（見原審卷二第57頁），重新核算核貸金額為1393萬元，前後2次計算基礎亦有不同，是否影響於本件詐欺兆豐銀行金額及犯罪所得之計算？自非無疑問。原判決未予詳查，逕以上開數值相減後，認定參與人大地公司無償獲取貸款差額1407萬元，為其犯罪所得，而諭知相關之沒收及追徵，同難謂無調查未盡及判決理由矛盾之違法。三、刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜、罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。原判決就第一審關於上訴人之量刑部分，固謂第一審判決業以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人於擔任大地公司董事長期間，不思適法經營公司及維護全體股東權益，竟貪圖私利，利用為大地公司簽立設備採購合約之機會，違背職務共謀虛增價金，將公司資金挪作私用，使大地公司受有重大損害，且以不實統一發票、抬高金額之設備採購合約詐騙兆豐銀行貸款，兆豐銀行迄今仍未收回貸款受有損害，且犯後飾詞否認犯行，將過錯全推給其他共犯，犯後態度不佳，考量「其從中獲得之利益」，兼衡其於第一審審理時自述專科肄業之智識程度，已婚，從事口罩生產，經濟狀況普通等一切情狀，量處有期徒刑2年，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，而予維持等旨（見原判決第22至23頁）。然原判決既認定上訴人之犯罪所得為1696萬元，並以第一審判決認定上訴人之犯罪所得為1803萬500元，係誤將永基公司保留之5％營業稅107萬500元計算為上訴人之犯罪所得，而撤銷第一審判決關於上訴人之沒收、追徵部分（見原判決第25頁），則第一審判決列為量刑審酌因子之「上訴人從中獲得之利益」部分，顯已有所變動，於此情形，對於第一審判決之量刑有無影響？原判決未為任何說明，自難謂無判決理由不備之違法。四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決前揭違法情形，影響關於上訴人部分事實之認定及法律適用之基礎，本院無從自為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。至原判決另認上訴人犯行使業務登載不實文書、背信罪，雖係不得上訴第三審之案件，惟因與得上訴第三審之三人以上共同犯詐欺取財罪、填製不實會計憑證部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。又參與人大地公司之相關沒收部分，雖未經參與人提起上訴，惟依刑事訴訟法第455條之27第1項規定，被告合法上訴之效力及於相關之沒收判決部分，故仍列該參與人，且為免裁判矛盾，原判決對參與人相關沒收部分，亦應併予發回。另本件依原判決認定之事實，上訴人、李春芳依其等與李永明之犯意聯絡，指示不知情之大地公司員工依據前述虛假合約及不實統一發票，以附表一、二所示匯款及開立支票方式支付不實貨款4692萬4500元予永基公司，再由上訴人、李春芳、李永明朋分所生價差，而使大地公司受有損害等旨（見原判決第3至4頁），則上訴人此部分所為究係三人以上共同詐騙大地公司財物之詐欺行為，抑或違背公司任務之背信行為？案經發回，宜注意及之，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 1 月 18 日刑事第三庭審判長法　官徐昌錦法　官林恆吉法　官林海祥法　官江翠萍法　官張永宏本件正本證明與原本無異書記官邱鈺婷中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　24　　日

最高法院112年度台上字第4398號

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