112年度台上字第3號（違反證券交易法） - 最高法院｜2026 司法院判決書查詢系統

最高法院刑事判決 112年度台上字第3號 112年度台上字第5號上訴人陶然(原名陶煥五) 陶易森(原名陶家森) 葉治平上列3人共同選任辯護人張耀天律師上訴人周鼎選任辯護人施汎泉律師盧于聖律師上訴人秦庠鈺選任辯護人王炳梁律師尹良律師陳建豪律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月31日第二審更審判決（109年度金上重更二字第7號，109年度金上重訴緝字第1號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署100年度偵字第23521、23544號，101年度偵緝字第19、83號，101 年度偵字第7626號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定上訴人陶然、陶易森、葉治平、周鼎、秦庠鈺有原判決事實欄相關所載之違反證券交易法各犯行明確，因而撤銷第一審關於陶然、陶易森、周鼎高買證券及葉治平、秦庠鈺部分之不當科刑判決，經新舊法比較後，改判仍依想像競合犯，從一重均論處陶然、陶易森、葉治平、周鼎、秦庠鈺共同犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款之高買證券罪刑（均尚犯製造交易活絡罪，陶然另犯散布不實資料罪），併對陶然、秦庠鈺諭知相關沒收，已載敘認定各該犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對於上訴人等否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。三、上訴意旨略以：㈠㈠陶然、陶易森、葉治平（下稱陶然等3人）部分： ⒈原判決理由先謂未引用臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）民國108年3月28日臺證密字第0000000000號函作為犯罪事實之依據，繼又援引該函文為論罪依據，有理由矛盾之違法。 ⒉上訴人等於100年4月18日至同年8月10日，及同年8月11日至同年10月25日間，炒作在證交所上市之碩天科技股份有限公司（交易代號3617，下稱碩天公司）股票之主觀犯意及分工模式皆相同，原判決以秦庠鈺遭法院裁定羈押之100年8月10日作為本件犯罪期間之末日，有違論理法則、經驗法則及罪疑惟輕法則。 ⒊原判決未敘明認定葉治平參與炒作期間之直接證據，已有理由欠備，又就陶易森究係共同正犯或幫助犯，前後論述相歧，併有理由矛盾之違法。 ⒋原判決認定上訴人等炒作之時間，係100年4月18日起至同年8 月10日止，本案相關證券帳戶中於100年4月18日以前所購買而留存之碩天公司股票，顯非犯罪所得，依法不得宣告沒收。原判決附表（下稱附表）一「應沒收股數」自應扣除上揭期間前所購入之股數，原審未予扣除，有證據上理由矛盾及證據調查未盡之違法。 ⒌原判決既認本件犯罪之分工模式，係由周鼎主導下單炒作股票、陶然紀錄帳冊、資金來源為秦庠鈺，則對犯罪所得具有管理處分權限之人，僅有秦庠鈺1人。乃原判決以陶然及秦庠鈺間不法利得之分配狀況未臻具體或明確，認其2人對本案犯罪所得具有共同管理處分權限，率認其等應平均分擔，顯有矛盾。 ⒍原判決未區別證券交易法第171條第2項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」及應沒收之「犯罪所得」，逕論上訴人等本件「（未扣案）因犯罪獲取之財物或財產上利益」合計為新臺幣（下同）8億5,275萬0,271元，陶然及秦庠鈺應平均分擔，已有違誤。又附表一100年8月10日所載各相關帳戶內碩天公司股票總計1萬8,260仟股，原判決以該日收盤價151 元作為擬制賣價計算之基礎，並非實際犯罪所得，況現今碩天公司股價不到該擬制賣價，扣案股票之半數（即對陶然諭知沒收部分）價值低於4億2,637萬5,136元，原判決就上開金額對陶然諭知沒收，無疑是對其判處額外之刑罰，非沒收制度之立法意旨。㈡周鼎部分： ⒈其於原審已爭執證交所101年3月20日臺證密字第00000000000 0號函及附件之證據能力，乃原判決卻謂上訴人等不爭執該證據，遽認該函文及附件具證據能力，違背證據法則。又原判決僅概括泛稱全數引用之證據均有證據能力，並未詳述、評價所引用各項證據之性質與具備證據能力之理由，難謂無理由欠備及違反證據法則之違法。 ⒉原判決逕認本案犯罪期間係自100年4月18日起至同年8月10日止，與附表一之1所示買進股票日期多不相符，已有認定事實未依憑證據之違；復以上訴人等有「盤前預掛買賣」之情形，即認其等有高買證券之操縱股價意圖，但未說明該行為何以導致碩天公司股票交易價格異常，並有理由不備之違法。又上訴人等於上揭犯罪期間（即秦庠鈺遭羈押）後，仍有買入碩天公司股票，且行為態樣亦相同，原判決認定同年8 月11日後買賣股票之行為係護盤行為，已與事實相違。 ⒊依陶然、陶易森及證人趙國明之證言，均足證周鼎參與本件交易係為協助陶然等人取得碩天公司經營權，絕非出於違法操縱碩天公司股票之主觀犯意，原判決僅以趙國明證稱陶然、周鼎事前已知其不符合獨立董事資格，遽認其等無參與碩天公司經營之意圖，並未說明陶然所述欲入主碩天公司之證言何以不足採之理由，有理由欠備之違法；又陶然、張運智等人均證稱非因股票操作而尊稱周鼎為老師，原判決誤以相關人稱周鼎為老師，即認周鼎在本案具舉足輕重角色，亦有證據上理由矛盾。 ⒋附表一認定上訴人等本件使用31名投資人計91個證券帳戶，然附表一之1、附表二至五卻載明上訴人等使用93個帳戶，前後認定不一，且所認定之帳戶數，亦與同案被告傅子恩、陳信宏（與後述之陶煥昌、張孟泉、邵昕、葛興光、張桂元等人均經判處罪刑併宣告緩刑確定）所述不符，有理由矛盾之違法。 ⒌原判決以周鼎透過金主認識王龍宗、向金主借錢之時間點在秦庠鈺另案羈押後，而認係另行起意之行為，此與證人王龍宗、丁踴躍等人證稱其於100年8月8日借款代周鼎下單購買碩天公司股票之證述不符。 ⒍陶然等3人就本件如何買賣碩天公司股票決策之供述，先後不一，原判決未審酌其等係彼此迴護，而採為不利周鼎之認定，有調查未盡及理由不備之違誤。 ⒎原判決既認陶然等3人與周鼎為共同正犯，理論上其等犯罪所得合計應屬一致，惟就所認定陶然、周鼎之犯罪所得卻高出葉治平、陶易森甚多，未說明其理由，亦有欠備。 ⒏其於原審已坦承本件犯行，原審審酌刑之減輕時，並未衡量及此，仍謂其否認犯罪，而於量刑審酌為不利其之判斷，已與卷內資料不符，併有理由欠備及適用法則不當之違法。㈢㈢秦庠鈺部分： ⒈依法院組織法第61條規定「檢察官對於法院，獨立行使職權」，應由蒞庭檢察官決定是否上訴，本件不服第一審判決聲明上訴之梁光宗檢察官未參與偵查及蒞庭公訴程序，其對上訴人等之不利益提起上訴，是否合於司法體制？又梁檢察官於聲明上訴書及上訴理由書均載明係於102年11月6日收受第一審判決書，與送達證書上送達之法警吳芳儀蓋用102年11 月7日之戳印，有1日之差，亦較全體被告及辯護人遲延5日、6日以上。究竟檢察官實際收受日期為何日，是否已上訴逾期，攸關上訴人等有無不利益變更原則之適用，自有發回原審查明之必要。 ⒉原判決未依司法院頒布之刑事裁判書格式，記載全部參與檢察官之姓名，且誤載提起公訴檢察官之姓名，亦未說明不適用該規則之理由，依司法院釋字第137號解釋意旨，有判決不適用法則之違誤。 ⒊陶然、蔡峻仁於偵查中之證述，對秦庠鈺而言係傳聞證據，陶然、秦家蘭於法務部調查局臺北市調查處詢問（下稱調詢）時之陳述則與其等於審判中之陳述不符，應均無證據能力，原判決未說明何以具較可信之特別情況理由，率認該等證述俱有證據能力，違反證據法則，並有不載理由之違誤。又蔡峻仁於原審證述時，已爭執偵查中供述與筆錄所載不符，且檢察官疑似有未全程錄音錄影之不正訊問情形，原審未依職權調查有無蔡峻仁所述情形，率採認該具瑕疵之偵訊筆錄，亦有調查未盡之違法。 ⒋原審未對秦庠鈺提示100年4月20日碩天公司發布之重大訊息及證交所108年3月28日臺證密字第0000000000號函所附之附件（即附表一至六），並告以要旨，給予辯論之機會，致其無從知悉並表示意見，原判決依該等證據資為不利秦庠鈺之認定，訴訟程序違法。又原審審判長訊問事實，並未以起訴書之犯罪事實為訊問藍本，而以秦庠鈺未參與之更一審犯罪事實欄為訊問內容，亦未提示原判決所附之附表，剝奪其訴訟防禦權。 ⒌原審並未裁定將各被告證據調查及辯論程序分離或合併，因秦庠鈺始終作無罪之辯護，與其他共同被告處於利害相反之立場，有在場聆聽其他被告之辯解，再為答辯之必要，乃原審審判長於111年7月4日審判期日竟指揮法警將秦庠鈺帶至候審室，致其無從得知其他被告之辯解內容，訴訟程序違法。 ⒍原審就調查秦庠鈺是否有犯罪所得部分，未行實質辯論程序，檢察官未完整論告，致秦庠鈺及辯護人未就沒收部分實質具體回應或答辯，審判長之指揮訴訟顯未盡訟訴照料、闡明之責任。原判決率對秦庠鈺諭知如其主文第8項之犯罪所得沒收，剝奪訴訟權，有違言詞審理、辯論主義。 ⒎原判決援引第一審勘驗100年度碩天公司股東會錄影光碟之勘驗筆錄，資為判決基礎，然該筆錄係第一審受命法官未通知當事人，於不詳地點所為之勘驗，採證違法。 ⒏原判決認定其與陶然、陶易森、葉治平、周鼎等人有犯意聯絡及行為分擔，同屬共同正犯，惟對於其究具有何種犯罪之意思，未明白認定，詳細記載，並敘明所依憑之證據，已有未合。又其於偵訊中所述以「合作」方式提供資金，意指係以「利多消息」投資股票，而非「炒股」，原判決執上揭供述，逕認其與陶然、周鼎等人共謀炒股，違反證據法則。另依陶然於原審之證述，本件買賣股票之核心事項，未事先告知秦庠鈺，而周鼎私自以親友團帳戶暗中插花，從中套利，逾越陶然授權之範圍，屬於共犯逾越，秦庠鈺不須共負刑責。秦庠鈺雖有提供親友人頭帳戶，然主觀意思係擔保債權，減少風險，又陶然於調詢時，固稱與秦庠鈺六、四分帳等語，但已於原審證稱此為安撫秦庠鈺，拖延還款之說詞。以上均足證秦庠鈺僅係借款之金主、詐欺之被害人，原審不察，遽認其為共同正犯，有調查職責未盡及理由不備之違法。 ⒐原判決以陶然於偵查中證稱其與秦庠鈺係合作投資，而無借貸，認其等有共同炒股之犯意聯絡，又認100年4月18日前秦庠鈺確係借款予陶然等人，有事實理由矛盾。 ⒑依卷附總裁現金流量表顯示秦庠鈺總共出借18億6千餘萬元給陶然、周鼎等人，扣除100年3月至同年4月15日出借金額後，僅有15億5千餘萬元，原判決認定秦庠鈺提供炒股之資金為17億元，有重複計算，而本件買超之金額18億7千餘萬元，亦超過秦庠鈺提供之資金，此差額究竟是何人提供，影響秦庠鈺涉案範圍及諭知犯罪所得金額之正確性。又依陶然、陶煥昌、陳信宏、葉治平、蔡峻仁、張運智、胡瓏智等人之證述，足認秦庠鈺僅係單純借錢給陶然等人，並無炒股之犯意聯絡，原判決未具體說明不採信其等有利於秦庠鈺證述之理由，已有理由欠備。另依證人張孟泉、陶煥為、王龍宗、葛興光於原審之證述，可知陶然等人有向秦庠鈺以外之人借款炒作股票。究竟陶然等人有向何人借款，自有調查之必要。 ⒒原判決未說明附表一編號62、64至66、68至80所示秦家蘭等人之帳戶，究竟是秦庠鈺交給陶然等人操作炒作碩天公司股票之用，或係秦庠鈺自行操作，已有理由欠備。另卷附證交所製作之分析報告，並未指摘上開帳戶交易有何操縱市場之客觀情形，且該等帳戶僅有買入而無賣出之交易紀錄，並無連續高買或相對成交之情形，可證秦庠鈺使用上開帳戶買入碩天公司股票，僅係基於保障自身利益之動機，並無炒作股票之主觀認知。 ⒓秦庠鈺係於100年8月12日始因另案受羈押，則陶然等人因缺乏資金而另行起意之時點應指該日，遑論秦庠鈺於同年8月10日還出借7,230萬元予陶然等。又陶然等人直至同年10月25日仍持續買賣碩天公司股票，且與原判決認定犯罪期間之操作態樣並無差別。原判決認定本件犯罪期間末日之日期，不符證據裁判主義。 ⒔起訴書認上訴人等5人與邵昕、陳立業、張孟泉、葛興光、張桂元、黃瓊玫、傅子恩、林丹等11人均為本件之共同正犯，第一審判決亦認上揭16人均為共同正犯，乃原判決僅對上訴人等5人論斷，卻未說明另11人應如何論斷；又起訴書認本件使用33名投資人、101個證券帳戶，原判決則僅認定31名投資人、91個證券帳戶，就減少10個帳戶部分，未諭知無罪，有已受請求事項未予判決之違法。 ⒕原判決就起訴事實100年3月4日至4月17日不另為無罪諭知部分，秦庠鈺部分未在起訴範圍內，其餘上訴人亦於更一審判決不另為無罪諭知，因檢察官未就此部分上訴第三審而確定，此部分應不在原審審理範圍內，原審再予判決，有不適用法則及未受請求事項予以判決之違法。 ⒖原判決認定之犯罪所得與附表六所列金額所得不符，且計算碩天公司股票買賣超數較實際庫存多609張，影響論罪科刑及沒收。另本件全部之犯罪帳冊、所得，均由周鼎及陶然所控制；秦庠鈺於100年8月10日為警逮捕，旋即送監另案執行，其並未保有任何犯罪所得、帳冊等。原判決未對負責主導、統籌本案操縱碩天公司股票買賣各項行為之周鼎諭知沒收，亦未說明秦庠鈺對犯罪所得如何有處分權，仍對秦庠鈺諭知沒收犯罪所得，顯欠缺沒收之正當性及積極證據，有未載理由、理由矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之違法。 ⒗炒作股價及內線交易之犯罪所得計算方式，均分有「實際獲利金額」及「擬制性獲利金額」，雖2罪間獲利方式不同，不影響本質之同一性，應得援用本院大法庭針對內線交易擬制犯罪所得計算方式之統一見解，原判決徒以2罪犯罪型態不同，無從比附援引，未說明二者間就犯罪所得之計算方式存在何種差異等理由，亦未依其聲請送請學術單位鑑定本件庫存之碩天公司股票於市場上合理賣價為調查，有理由不備及應於審判期日調查證據而未予調查之違法。四、本件提起第二審上訴之檢察官，雖與提起公訴或到庭執行職務之檢察官均非同一人，然基於檢察一體，其程序難謂為違法。又上訴期間為10日，自送達判決後起算，109年1月15日修正公布前刑事訴訟法第349條前段定有明文，所謂「自送達判決後起算」，係指其判決書正本業經合法送達者而言。而民事訴訟法第141條規定：「送達人應作送達證書，記載下列各款事項並簽名：交送達之法院。應受送達人。應送達之文書。送達處所及年、月、日、時。送達方法」、「送達證書，應於作就後交收領人簽名、蓋章或按指印；如拒絕或不能簽名、蓋章或按指印者，送達人應記明其事由」、「收領人非應受送達人本人者，應由送達人記明其姓名」、「送達證書，應提出於法院附卷」，依刑事訴訟法第62條規定，於刑事訴訟程序，準用之。是送達證書既由執行送達之人員所製作，用以向命送達之機關陳明其送達之事實及時間，並為命送達機關認定送達時間及效力之憑據，苟已符合法定要式，且法院審酌卷內資料後，客觀上並無受送達人實際收受文書之時間與送達證書所載文義有不合之虞，自屬職權調查行使之一環，本不得任意指摘其為違法。其主張受送達人實際收受文書之時間與送達證書上載文義不合者，自應提出相關證據，供法院調查後，本於自由證明之原則認定之。本件第一審法院於宣判後，已將判決書對檢察官送達並製作送達證書附卷。而觀之該送達證書之內容，其中「送達人簽章欄」內，蓋用「吳芳儀」之戳章；「送達時間欄」內，蓋有「102.11.-7」；「應送達人姓名住址欄」則蓋有「檢察官102.11.-7梁光宗」之圓型戳章。梁光宗檢察官因不服第一審判決，於102年11月18日書具上訴書，並於同日提出於第一審法院等情，有臺灣臺北地方法院交付郵政機關送達證書、臺灣臺北地方檢察署102年11月18日北檢治官102上511 等字第890號函在卷可憑（見第一審卷十二第220頁、原審金上重訴字卷一第215頁）。縱以梁光宗檢察官於102年11月6 日即收受判決，而同年11月16日為週六係例假日，遞延至同年11月18日（週一）代之，亦未逾越上訴期間。秦庠鈺上訴意旨復未指出有何其他證據客觀上足認第一審檢察官於102 年11月5日前已完成收受第一審判決書，其此部分上訴尚非有據。五、刑事訴訟法第51條第1項規定判決書應記載檢察官之姓名，旨在確認辨別提起公訴、實行公訴及提起上訴之檢察官，並未規定應詳細記載所有到庭執行職務之檢察官姓名。原判決未記載所有到庭執行職務之檢察官姓名，並不違法；至於原判決將提起公訴之「王鑫健」檢察官載為「金鑫健」檢察官，顯係誤寫，因不影響判決本旨，應予更正。六、關於證據能力方面㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。乃為達實體真實發現之訴訟目的而設之特別規定，其所謂「較可信之特別情況」，固須以外部附隨情況為判斷標準，惟依該供述內容本身據以推知外部情況，亦得供判斷之參考資料。原判決就證人陶然、秦家蘭於調詢時關於秦庠鈺是否投資買賣碩天公司股票待證事項之相關陳述，何以符合刑事訴訟法第159條之2規定，而得例外賦予其證據能力，已依調查所得詳加論述，除以其等調詢供述之外部附隨情狀作為判斷是否具有較可信之特別情況外，尚敘明以供述見聞本身據以推知外部情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而得為證據之理由，核與卷附資料相符，經踐行調查程序，賦予秦庠鈺及其辯護人辯駁證明力之機會後，勾稽其他證據資料，本於確信判斷其證明力，採為秦庠鈺犯罪之部分論據，要與證據法則無違。㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中經具結所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。秦庠鈺上訴意旨僅泛稱陶然、蔡峻仁於偵查中之陳述為審判外之陳述，且與審判中之陳述不符，無證據能力，並未具體主張或釋明其等於偵查中經具結向檢察官所為之陳述究有如何顯不可信之例外情況，檢察官既無須就無該例外情形加以舉證，原判決縱未說明上開證據是否例外而有顯不可信之情形，亦難據指為違法。原判決引據陶然、蔡峻仁於偵訊時經具結具有適法證據能力，並經踐行合法調查證據程序之相關偵審所為不利於秦庠鈺之陳述暨卷附其他證據資料，採為認定秦庠鈺犯罪之部分證據，與證據法則尚無違誤。秦庠鈺上訴意旨徒憑己見，泛言指摘原判決採證不當，非適法之第三審上訴理由。㈢刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據是否有類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要。原判決已說明採為認定犯罪事實之其餘審判外供述證據（即除上揭供述證據外，其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述），經周鼎及其辯護人不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，經審酌認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定均有證據能力等旨，核其論斷與卷內資料委無不合（見更二審卷二第620頁以下筆錄），縱其論述較為簡略，亦無損於其得為證據性質之認定，要無周鼎上訴意旨所指理由不備之可言。㈣按櫃買中心於證券商營業處所，就每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對該市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。而其依監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（或稱交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載(即從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書)，具有不間斷、有規律而準確之特徵，允許其具有證據能力，並不違背刑事訴訟法第159條之4第2款規定之本旨。原判決已敘明證交所108年3月28日臺證密字第0000000000號函附光碟之列印資料（即相關股票交易紀錄之數據），均係從事業務之人按電腦作業予以紀錄，乃業務上客觀紀錄之數字，誤差機會甚小，既係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，依刑事訴訟法第159條之4規定，認有證據能力之理由，尚無不合。又原判決係以證交所上揭函附之光碟列印資料作為認定上訴人等本件犯行之部分論據，並未以該函文本身作為斷罪之依據，陶然等3人上訴意旨謂原判決以該函文作為犯罪事實之證據，尚有誤會。另原判決並未引用證交所101年3月20日臺證密字第000000000000號函及附件資為不利上訴人等之認定，周鼎上訴意旨謂原判決引該函文作為判決基礎，亦非有據。七、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。又證券交易法第155條第1項第4款高買證券之禁止規定，旨在防止人為操控有價證券之價格，導致上市或上櫃之有價證券，行情發生異常變動，影響市場秩序。是以漲停價、接近漲停價等絕對高價買入者，固屬該款規定所稱之「以高價買入」，倘行為人基於特定目的，而以各種交易手段操縱、使特定有價證券維持一定價格，不論其買入價格是否屬於絕對高價，既足使該有價證券維持在一定價位，即具抬高價格之實質效果，並已破壞決定價格之市場自由機制，同屬上開規定所禁止之違法炒作行為，因此，以當日最高價格、高於平均買價、高於前盤揭示價格等相對高價買入者，自亦合於前揭規定所稱「以高價買入」之情形。原判決認定上訴人等上揭犯行，係綜合陶然、陶易森、葉治平、周鼎、秦庠鈺不利於己之部分供述、證人即共同被告陶煥昌、陳信宏、傅子恩、張孟泉、邵昕、葛興光、張桂元、證人陳立業、張運智、胡瓏智、徐國勝、胡映泉、游佳柔、黃仁裕、周旂、丁踴躍、范席綸、黃三郎、楊振霆、劉台雲、朱健翰、李魁榮、陳君賢、張莉華、黃暐𩐿、蔡峻仁、秦家蘭、章家瑋、葉明德、蕭惠齡、王麗萍、曾珮梅、翁聖益、翁禎汝、林旆華、孟文輝、張念龍、楊志平、賈文中、鄭楠興、黃瑞珍等人不利上訴人等之證述、佐以卷附相關證券開戶契約、相關證券客戶交易明細紀錄、相關證券集保存摺、相關銀行帳戶存摺影本、證交所108年3月28日臺證密字第0000000000號函附光碟暨列印資料、碩天公司於100年6月25日21時42分58秒在公開資訊觀測站所發佈之重大訊息、第一審勘驗100年6月24日「100年度碩天公司股東會」影音光碟之勘驗筆錄等證據，暨所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果，逐一臚列剖明憑為判斷陶然、周鼎邀集秦庠鈺提供炒作資金，由陶然負責統籌使用帳戶及處理股票交割款，部分交割款並匯入陶然之帳戶，而相關買賣股票之價格、數量方式等主要之操盤由周鼎決策，周鼎本人除親自喊盤下單外，亦指示陶然、葉治平、陶易森等人下單，且向他人借用證券帳戶炒作股票，陶易森則與陶然、葉治平依周鼎之指示，使用人頭證券帳戶操作碩天公司股票之買賣，並偶會協助交割款項之存提，且負責對帳，秦庠鈺於案發初始尚未及探知其他共犯或證人供述內容及卷內相關事證之際，即已在調詢及偵查中明確供承其原先係「借款」予陶然，但自100年4月15日起改與陶然、周鼎「合作」買賣碩天公司股票，預計當年農曆7月前每股漲至120元時獲利了結，陶然尚表示獲利可六（秦庠鈺）、四（陶然等人）分帳，嗣屢赴陶然操盤處所確認下單買賣碩天公司股票的狀況，又時時關注「盤勢」、「股票現值」、「資金流量」等狀況，復曾閱覽股票庫存資料、保管集保帳戶存摺，甚至於自身資金不足時轉向他人調借資金提供予陶然、周鼎，堪認秦庠鈺於本案炒作碩天公司股票期間，確係「投資」而非「借款」，且其「投資」即係炒作碩天公司股票獲利，非長期投資碩天公司或幫助陶然參與該公司之經營權，與陶然等人主觀上具有炒作碩天公司股票價格之犯意聯絡。又上訴人等人開盤後，慣常連續以高於下單時之前檔揭示成交價、高於前檔五檔揭示最佳賣價或漲停價逐筆墊高買進碩天公司股票，因證券買賣交易市場會逐日公開個股成交資訊予投資大眾，上訴人等開始買進碩天公司股票後，以成交量持續放大、價格上揚之趨勢，誘導投資人進場而競相買進，並因碩天公司股票市場籌碼流動性下降，客觀上不易再拉抬股價，為達炒作之目的，乃間或佐以低賣行為，亦即委託賣出時以低於下單時之前檔揭示成交價，甚至低於前檔揭示最佳買價或跌停價賣出，藉以洗盤製造股價震盪，提高碩天公司股票市場籌碼流動性，益證其等係以高買證券違法炒作，而影響交易秩序及碩天公司股票在集中市場之交易價格，再以上訴人等於盤前掛單交易，即該盤前委託成交次序已優先於開盤後掛單者，更可優先成交91個帳戶之掛單交易，此無異於「左手買進、右手賣出」，實際上上訴人等持有碩天公司股票之總數並未變動，亦不須如正常交易需要籌措大筆資金，足見其等有以相對成交方式以達操縱碩天公司股票之目的，共謀進而參與炒作碩天公司股票之構成要件行為等旨各情之理由綦詳，乃認上訴人等係基於相互利用行為之合同意思，各司其職，透過彼此分工合作，而遂行本案高買證券等犯罪行為，至葉治平、陶易森雖未全程參與，然僅影響涉案程度之深淺，仍無礙於共同正犯之認定，復依調查所得，載敘：陶然等人雖於碩天公司實施買回庫藏股之期間（100年2月22日至同年4月15日）內，自100年3月間開始買進該公司股票，惟起訴書所指之100年3月4日至同年4月15日期間，碩天公司股票分別有碩天公司和陶然等人買進，該段期間碩天公司股價上漲原因非僅陶然等人買進該公司股票一端，檢察官復未舉出其他具體事證以證明此期間之碩天公司股價上漲確係陶然等人所致，應認陶然等人係見碩天公司公告買回庫藏股期間屆滿，其等又已建立部分股票之持股部位，流通在外股票籌碼經等量鎖碼，股價不致快速下跌，加上碩天公司股本較小，每日個股成交量不大，具有易於炒作之特性，乃自100年4月18日開始炒作該公司股票（100年4月16日及17日為休市日），以「意圖抬高集中交易市場中碩天股票之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入」之行為，致碩天公司股票收盤價由100年4月18日每股84.9元上漲至8月10日每股151元，已符合「有影響市場價格或市場秩序之虞」之要件，其等犯罪已達既遂程度，嗣於100年8月11日秦庠鈺另涉違反銀行法案件遭查獲之後，雖仍繼續買賣碩天公司股票，惟因秦庠鈺遭法院裁定羈押，致其餘上訴人無法自秦庠鈺處獲取後續資金之挹注，而碩天公司股價亦從100年8月11日開始下跌，但100年8月10日之前，上訴人等係以抬高股價之模式實行此部分犯罪，可見秦庠鈺因另案遭查獲羈押後，陶然等人（秦庠鈺除外）因缺少資金炒作碩天公司股票，乃另行起意為避免損失而開始護盤，其等後續買賣碩天公司股票之護盤行為，與起訴書所指之高價買入炒股態樣不同，而應屬另一行為，非上訴效力所及，抬高股價、不法操縱股價之行為，應止於秦庠鈺另案遭羈押之100年8月10日；縱陶然等人於犯罪期間有其他非出自秦庠鈺之資金，亦不影響其等犯行之認定，並對於上訴人等否認犯罪所持辯詞，及證人陶然、秦家蘭、章家瑋等人所為有利秦庠鈺之證言，均何以委無可採等各情，說明其審酌之依據及取捨判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為各論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指僅以上訴人之自白或共犯之指證作為唯一證據而有欠缺補強證據、或以臆測方式認定事實及理由不備等違法。縱未同時說明陶然、陶煥昌、陳信宏、葉治平、蔡峻仁、張運智、胡瓏智等人所為秦庠鈺係借錢予陶然等人之證述，何以不足為秦庠鈺有利認定之理由，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於其犯罪事實之認定，因不影響判決之結果，究與判決不備理由之違法情形有間，秦庠鈺該部分之指摘非適法之第三審上訴理由。又法院須依據調查所得之各項證據，本於法律確信，予以綜合判斷，不受證交所之分析報告所拘束，以符憲法第80條所揭審判獨立之意旨。秦庠鈺上訴意旨謂證交所製作之分析報告，並未指摘附表一編號62、64至66、68至80所示秦家蘭等人帳戶交易有何操縱市場之客觀情形，並以此執為有利其之證據云云，難認有據。復原判決並未論以秦庠鈺犯散布不實罪，亦未引據第一審勘驗碩天公司100年度股東會影音光碟筆錄採為秦庠鈺高買證券及製造交易活絡表象不利之證據，縱第一審勘驗未通知秦庠鈺等相關當事人到場，因無涉其所犯上揭2罪犯罪事實之認定，又原判決係以碩天公司於100年4月20日發布之重大訊息，認不能證明上訴人等有被訴100年3月4日至同年4月15日（秦庠鈺僅係4月15日）涉犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款之高買證券之犯罪，而不另為無罪諭知，均未執為不利秦庠鈺之認定，則原審未予提示上揭文書，顯於判決無影響。八、檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分已確定，並非第三審審判範圍，固經本院於110年1月27日，以109年度台上大字第3426號裁定闡釋所持之統一見解。惟本案在上揭大法庭裁定前，業經本院於109年4月23日，以108年度台上字第3594號判決，就更㈠審判決關於陶然、周鼎、陶易森、葉治平（含不另無罪諭知）部分撤銷發回，原判決因受本院前開判決之拘束，乃以碩天公司自100年2月22日至同年4月15日因實施庫藏股買回大量該公司股票，難認上訴人等有被訴於100年3月4日至4月15日《起訴書記載秦庠鈺犯行期間係4月15日至8月10日，見起訴書犯罪事實二、㈡》（100年4月16、17日為星期例假日）期間內，不法操縱碩天公司股價之罪嫌，並以100年4月15日既係在檢察官起訴秦庠鈺犯行期間內，因而就該被訴部分於理由內說明不另為無罪之諭知，於法無違。又本件檢察官起訴意旨認上訴人等共以104個帳戶炒作碩天公司股票，原判決依調查結果認其中13個帳戶與本案無關，應予剔除，係屬認定上訴人等炒股帳戶較起訴之事實減縮，與本件科刑範圍並無實質上一罪或裁判上一罪關係，乃於理由內就其職權認定之事實加以說明，尚無不合。秦庠鈺上訴意旨認該部分應為無罪之諭知，容有誤會。九、當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議，刑事訴訟法第288條之3第1項定有明文。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除其瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，應認其異議權已喪失，而不得執為上訴第三審之合法理由。稽之原審筆錄之記載，審判程序調查證據完畢後，審判長因陶然、陶易森、葉治平之辯護人吳展旭律師下午因事須先行辯論，而諭知其餘被告、辯護人辯論部分於下午再予續行，縱未依刑事訴訟法第287條之1第1項規定以裁定將共同被告之辯論程序分離，然秦庠鈺及其辯護人俱未當場聲明異議，亦於同日下午之審判程序就犯罪事實、沒收及法律部分進行辯論（見更二審卷五第474頁及第486頁以下審判筆錄），致該訴訟程序之瑕疵，已因該訴訟程序終了而治癒，秦庠鈺之聲明異議權自亦喪失，要難事後再執詞主張上開辯論程序之程序違法。況秦庠鈺上訴意旨既未具體指摘原審上開辯論程序處分之程序瑕疵如何係屬重大，且究有何害於訴訟程序之公正及影響於判決結果，自非可據為上訴第三審之適法理由。十、刑事訴訟法第47條規定：審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。依原審筆錄之記載，審判長於審判期日有提示證交所108年3月28日臺證密字第0000000000號函暨附件予上訴人等辯解之機會（見更二審卷五第455、456頁），而附表一至六係由原審整理上開附件資料而來。又秦庠鈺及其辯護人就該部分證據調查時，並未主張附表一買、賣超計算有誤，聲請就此部分再為調查，則秦庠鈺上訴意旨指摘原審此部分有調查職責未盡等違法，即非依據卷內資料指摘。又刑事訴訟法第289條第1項規定：「調查證據完畢後，應命依下列次序就事實及法律辯論之：檢察官。被告。辯護人。」依本條項規定，所稱「事實辯論」，於有罪判決即為犯罪事實，本件更一審判決就上訴人等部分，並未變更起訴法條，或有事實上一罪暨含實質上及裁判上一罪之法律上一罪，而有起訴效力所及之擴張事實情形，則原判決以與起訴書記載犯罪事實大致相同之更一審判決書所載事實作為上訴人等事實辯論之基礎，無礙其等防禦權之行使，尚無違誤。十一、證券交易法於93年4月28日修正時，增訂第171條第2項，依其立法理由之說明，對於計算「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之時點，應以「犯罪行為既遂或結果發生時」作為基準，而該條項應納入計算之交易損益，分為「犯罪獲取之財物」及「財產上利益」兩大部分，其中「犯罪獲取之財物」，為行為人實際上已買進或賣出股票而獲利之部分，可稱為「實際獲利金額」，另「財產上利益部分」，為行為人於其個人犯行終了時，當時本可以因買、賣股票而獲利但未即取得之部分，可稱為「擬制性獲利金額」。又犯罪獲取之財物或財產上利益，其確定金額之認定，依照刑罰理論，應以犯罪行為既遂結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法上，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。又刑事被告之上訴，以受不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，若非為自己之利益上訴，其上訴即非適法。有關犯罪所得之沒收，依刑法第38條之1之立法理由，係採總額原則，不扣除成本。原判決關於沒收、追徵上訴人等不法利得之計算，說明：於本件買超之情形，應計算未賣出部分之財產上利益，計算方式即係將炒作期間末日收盤價擬制為賣出價格，扣除每股平均買價後，乘以被告買超股數，再扣除必要之手續費及稅捐，是認定上訴人等「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，即為上開「實際獲利金額」與「擬制性獲利金額」之總和，上訴人等於上開炒作期間內，以附表一所示帳戶買進成交碩天公司股票4萬7,518仟股，於炒作期間終了日即100年8月10日當日之庫存張數1萬8,260仟股，其等因犯罪獲取之財物，按其賣出總金額減除買進總金額並扣除證交稅及手續費後，雖為（負）-18億9,230萬8,854元，惟加計附表一所示91個帳戶內於100年8月10日實際庫存1 萬8,260仟股，按炒作期間末日收盤價151元作為擬制賣價，並扣除證交稅及手續費後，其等因犯罪獲取之財產上利益為27億4,505萬9,125元，兩者合計為8億5,275萬0,271 元，其中葉治平於100年4月18日至同年6月30日參與炒作期間之財產上利益為2億5,146萬3,718元，而陶易森於100年6月1日至同8月10日間參與炒作期間之財產上利益則為4億2,502萬9,196元，並以陶然係負責本案炒作碩天公司股票資金調度及帳戶保管之核心要角，對於本案犯罪所得有處分權限，而秦庠鈺提供資金，其2人對犯罪所得具有共同管理處分權限，因不法利得之分配狀況未臻具體或明確，應平均分擔，至周鼎等人尚無積極事證足認其等對本案犯罪所得有管理處分權限或保有犯罪所得，爰不予宣告沒收，乃僅對陶然、秦庠鈺宣告沒收、追徵等理由甚詳。核無不合。又原判決以扣除稅捐、手續費等成本之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」作為諭知沒收其2人犯罪所得之依據，係有利於其等之認定，陶然上訴意旨指摘原判決此部分金額作為沒收依據為不當，無非係為自己之不利益上訴，自非適法。又原判決事實及附表六認定之犯罪所得均為8億5,275萬0271元（見原判決第6、393頁），秦庠鈺上訴理由稱差距1元，尚有誤會。復觀之附表一各編號股票買進、賣出日期，均在100年4月18日至同年8月10日間，無陶然等3人上訴意旨所指有於100年4月18日以前所購買而留存之股票，應扣除而未扣除之違法情形。十二、原判決事實、理由及論罪部分，均認陶易森係本件高買證券、製造交易活絡之共同正犯，同案被告「陶煥昌」、陳信宏係犯「幫助高買證券及製造證券交易活絡表象」（陳信宏尚犯證券交易法散布不實資料罪為共同正犯）等罪（見原判決第3、4、24至28、39、40、85至87頁），而原判決就量刑減輕（幫助犯）部分理由之說明，有關「陶易森」、陳信宏犯上開幫助高買證券及幫助製造證券交易活絡表象罪（見原判決第87頁），顯係「陶煥昌」之誤寫。又原判決理由已說明：起訴意旨認上訴人等以104個炒作碩天公司股票，如何應剔除其中13個帳戶，其等係使用如附表一所示31人共計91個帳戶炒作本件股票（見原判決第40、41頁），而附表一共計有91個帳戶，附表一之2、附表二、附表三、附表四、附表五各附表雖載93帳戶，顯係誤載。因均不影響判決結果，皆應予補正。至本件檢察官固起訴邵昕、陳立業、張孟泉、葛興光、張桂元、黃瓊玫（更名黃銥璇）、傅子恩、林丹等人為共同正犯，然歷審判決均認定邵昕等人為幫助犯，並於原審前審判決確定（見原審107年度金上重更一字第6號判決），則原判決未再載敘說明邵昕等人之判決結果，亦不影響上訴人等犯罪之認定。十三、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決係撤銷第一審上訴人等不當之科刑判決，重為量刑之審酌判斷，就周鼎上揭所犯，已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘如何有依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑之理由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處有期徒刑7年6月，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦未以其否認犯罪作為其量刑加重之因子，核無濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。十四、綜合前述及其他上訴理由，經核均係就原審採證認事或量刑裁量職權之適法行使及原判決已說明之事項，再事爭執，任指違法，皆非適法之第三審上訴理由，應認其等之上訴違背法律上之程式，均予以駁回。至秦庠鈺就操縱股價如何計算「擬制股價」部分，請求提案大法庭，惟本院先前裁判就此部分法律見解既無歧異，且本院一貫所採之見解亦無顯然欠當或不符合時代需求或演進而有必須改弦易轍之問題，自亦無具有法律原則重要性而必須由本庭提案由本院刑事大法庭裁定統一或變更見解之必要，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　13　　日刑事第七庭審判長法　官段景榕法　官洪兆隆法　官汪梅芬法　官許辰舟法　官楊力進本件正本證明與原本無異書記官陳珈潔中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　18　　日

最高法院112年度台上字第3號

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