112年度台上字第5319號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：113 年 02 月 29 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第5319號上訴人黃宏木選任辯護人熊南彰律師上訴人呂佾儐選任辯護人黃一鳴律師張峻豪律師蔡孟遑律師上訴人王台明上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月27日第二審判決（112年度上訴字第1457號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第16358號，109年度偵字第108、1940、5259、5750號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律所規定得上訴第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、原判決以第一審判決所認定上訴人黃宏木、呂佾儐、王台明(下稱上訴人等3人)有如第一審判決(黃宏木、呂佾儐、王台明各1份，共3份)事實欄(包含其附表〈下稱附表〉)所載犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於此所處之刑部分之判決，駁回上訴人等3人均明示僅就量刑一部在第二審之上訴(按原判決有3份，其中當事人欄記載「上訴人即被告黃宏木」之判決，下稱原判決甲；當事人欄記載「上訴人即被告呂佾儐」之判決，下稱原判決乙；當事人欄記載「上訴人即被告王台明」之判決，下稱原判決丙）。已詳細敘述第一審判決就此之量刑(包含定應執行刑)，並無違誤，應予維持之理由。三、本件上訴意旨略稱：㈠黃宏木部分：依交通部公路總局復函所檢具「混凝土泵浦車定期檢驗車重處理原則及配套措施」第2點規定：「混凝土泵浦車辦理定期檢驗車重仍逾合格判定標準範圍者，依下列定期檢驗車重處理原則及配套措施處理：㈠……⒈須拆除設備以他車載運，車重符合檢驗標準者，拍照建檔，以專案列管於行照登錄，視同車重符合標準。⒉未拆除設備或依前款辦理仍逾合格判定標準範圍，車重檢驗得以不逾核定總重20%加計檢驗容許量測誤差以內者，如煞車效能達車重之55%以上，以專案列管於行照登錄，視同車重符合標準，每年增加2次臨時檢驗，前述檢驗容許量測誤差以200公斤計算」。可見黃宏木雖更改本件混凝土泵浦車車重之數據，但各該檢驗車輛之車重均在上開放寬標準內，仍屬合格車輛。黃宏木所為，根本不會對公共交通安全產生重大危害之虞，為刑法第26條規定之不能犯。本件黃宏木所為，是否符合公務員登載不實罪及違背職務收賄罪之構成要件?即有疑問，原判決甲未就此詳加調查、釐清，遽行判決，有調查職責未盡及理由不備之違法。㈡呂佾儐部分：交通部公路總局有關混凝土泵浦車之檢驗規定，屢經業者反映不合時宜，並經監察院要求檢討改進，而呂佾儐所檢驗之車輛，均與各該車輛於監理機關留存之照片相符。況依交通部公路總局放寬混凝土泵浦車定期檢驗車重之檢驗標準，均可認定為合格車輛等犯罪情節，若科以所犯貪污治罪條例第4條第1項之違背職務收受賄賂罪、經依法減輕其刑後之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以引起社會一般人之同情，而顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決乙逕以呂佾儐之犯行，造成潛在危害非輕為由，未予酌減其刑；呂佾儐之犯罪日期為民國107年12月28日至108年10月22日，合計14次犯行，原判決乙卻以黃宏木之犯罪期間(即107年11月28日至108年10月29日)及次數，作為呂佾儐量刑之依據，且未審酌呂佾儐於原審審理時，所提出其多行義舉、熱心社會公益等量刑資料，以及刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，逕處與犯罪次數及所得較多之黃宏木相同之刑度，致所為量刑及所定應執行刑均屬過重，違反比例原則、罪刑相當原則，有適用法則不當、理由矛盾及欠備之違法。㈢王台明部分: ⒈原判決丙認定王台明犯貪污治罪條例第11條第1項之交付賄賂罪合計49罪，惟實際只有12罪，其餘37罪係同案被告林家輝所為，並無證據證明王台明與林家輝及共犯吳國誠間，有犯意聯絡及行為分擔。原判決丙未詳加究明，並敘明所依憑之證據，逕認王台明有上開49次犯行，有調查職責未盡及理由欠備之違法。 ⒉王台明誤循陋習，致罹刑章，惟其僅負責上傳不實檢驗紀錄等事宜，並非主導者，且犯後坦承犯行，主動繳交全部犯罪所得，知所悔悟，又需扶養病妻等情，若科以所犯貪污治罪條例第11條第1項之交付賄賂罪，經依法減輕其刑後之最低法定刑，在客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重、情堪憫恕之情形，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決丙未據以酌減其刑，且未詳加審酌刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，而維持第一審所處之刑及所定應執行刑。惟相較於犯罪次數較多之吳國誠所處之刑及所定應執行刑，均屬過重，不符罪刑相當原則及比例原則，有適用法則不當之違法。四、經查：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此，若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，且架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。原判決甲及原判決丙均說明：檢察官未對第一審判決提起上訴，而黃宏木、王台明明示僅就第一審判決關於刑之一部，提起上訴，而不包括第一審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名，依刑事訴訟法第348條第3項規定，應僅就第一審判決之量刑進行審理，其他部分則非審理範圍之旨。黃宏木此部分上訴意旨，猶以原判決甲未審酌依交通部公路總局「混凝土泵浦車定期檢驗車重處理原則及配套措施」規定，其檢驗車輛應屬合格車輛，為刑法上之不能犯為由；王台明此部分上訴意旨，以其僅犯12罪，而非原判決丙認定之49罪為由，任意指摘原判決違法，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決甲及原判決丙僅就量刑部分為審理，有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決乙及原判決丙說明：呂佾儐所犯貪污治罪條例第4條第1項之違背職務收受賄賂罪，經依同條例第8條第2項前段、第12條第1項規定，遞予減輕其刑；王台明所犯同條例第11條第1項之對於公務員違背職務交付賄賂罪，經依刑法第47條累犯規定加重其刑，以及依同條例第11條第5項後段、第12條第2項規定，遞予減輕其刑，並先加後減，而調整其處斷刑之範圍，倘科以加重、減輕其刑後之最低度刑，並無情輕法重、情堪憫恕之特殊狀況，於客觀上不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。又以呂佾儐犯行之時間近1年，收受賄賂合計14次，以及王台明行賄合計49次，實難認有情堪憫恕之情狀。原判決未予酌減其刑，依上開說明，於法並無不合。呂佾儐、王台明此部分上訴意旨猶任意指稱：原判決乙、原判決丙未適用刑法第59條規定酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。㈢量刑輕重及定執行刑之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。又共犯因各別參與犯罪時間、分擔犯罪行為之差異，法院本得依個別調查證據所得，予以斟酌量處適當之刑，不能單純比附援引其他共犯之量刑，指摘量刑違法，據為適法上訴第三審之理由。原判決乙、原判決丙分別說明：第一審審酌呂佾儐收受賄賂、王台明交付賄賂之金額、次數，以及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，而為量刑，並合併定應執行之有期徒刑，尚稱妥適之旨，而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則，即不得任意指為違法。又依呂佾儐違背職務收受賄賂合計14罪，各處有期徒刑2年6月，定應執行有期徒刑3年2月；黃宏木違背職務收受賄賂共計35罪，各處有期徒刑2年6月，定應執行有期徒刑4年；王台明犯交付賄賂罪總計49罪，各處有期徒刑6月，定應執行有期徒刑1年，而共犯吳國誠犯行使公務員登載不實文書共計104罪，各處有期徒刑6月、犯交付賄賂罪共73罪，分別處有期徒刑6月，應執行有期徒刑2年等情。可見第一審所為量刑，並無畸重畸輕之情況，而所定應執行刑，基於同類犯行之刑罰遞減，仍以黃宏木合併定應執行刑，較呂佾儐為重，吳國誠所定應執行刑，較王台明為重，均難認有違比例原則及罪刑相當原則。呂佾儐上訴意旨，逕以黃宏木之量刑結果；王台明上訴意旨，逕以吳國誠之量刑結果，任意指摘原判決乙、原判決丙量刑過重違法云云，亦非適法上訴第三審之理由。又依第一審判決(有3份，此指其中當事人欄記載「被告呂佾儐」者)附表所載，呂佾儐之犯行自「107年12月28日至108年10月22日」，合計14次犯行。原判決乙亦說明呂佾儐係合計14罪刑等旨。至於原判決乙於敘明呂佾儐之犯行，不符刑法第59條之要件時，所載其犯行自「107年11 月28日至108年10月29日」一節，顯係誤載，且與其罪數之認定無涉，並不影響於判決結果，由原審依職權或聲請裁定更正即可，不能據為合法上訴第三審之理由。五、綜上，黃宏木、呂佾儐及王台明之上訴意旨，係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決甲、原判決乙、原判決丙已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴人等3人之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官蘇素娥法　官錢建榮法　官林婷立法　官周政達本件正本證明與原本無異書記官杜佳樺中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　4 　　日

最高法院112年度台上字第5319號

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