最高法院刑事判決

    附表二編號1、2）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決
    違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
    決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未
    依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
    適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第
    三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
    背法律上之程式，予以駁回。　　
二、原審審理結果，認定吳文忠、杜品宏、張浤奕、洪建興、黃
    耀弘分別有Ａ判決犯罪事實壹、貳、Ｂ判決犯罪事實貳、Ｃ判
    決犯罪事實壹所載之貪污各犯行明確，因而撤銷第一審關於
    吳文忠如其附表六編號1至5所示及不另為無罪諭知部分、杜
    品宏如其附表七編號1至5所示及不另為無罪諭知部分，暨諭
    知張浤奕無罪部分之不當判決，改判論處吳文忠犯如附表五
    編號1至5所示公務員共同犯經辦公共工程收取回扣5罪刑、
    編號6所示公務員共同對於職務上行為要求賄賂罪刑、杜品
    宏犯如附表六編號1至5所示與公務員共同犯經辦公用工程收
    取回扣5罪刑、編號6所示與公務員共同犯對於職務上行為要
    求賄賂罪刑、張浤奕犯準要求不正利益罪刑，併對吳文忠諭
    知相關之沒收、追徵，另維持第一審論處吳文忠犯如附表五
    編號7所示公務員共同犯經辦公共工程收取回扣罪刑、杜品
    宏犯如附表六編號7所示與公務員共同犯經辦公用工程收取
    回扣罪刑、洪建興犯如Ｂ判決附表編號2至8所示公務員不違
    背職務行為收受不正利益7罪刑、黃耀弘犯如Ｃ判決附表二編
    號1所示對於違背職務之行為收受不正利益罪刑、編號2所示
    對於職務上之行為收受不正利益罪刑，併對吳文忠、黃耀弘
    諭知相關沒收之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴，已
    逐一臚列載敘認定各該犯罪事實所憑之證據及其認定之理由
    ，並對於吳文忠、杜品宏及張浤奕否認犯行之供詞及所辯各
    語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資
    覆按。
三、上訴意旨略以：
㈠㈠吳文忠部分：
　⒈共同被告杜品宏於109年3月9日於調查局中部地區機動工作站
    （下稱中機站）詢問時，未見錄音錄影，其筆錄製作過程有
    重大違法之瑕疵，嚴重侵害被告之權益。依杜品宏於原審之
    證述可知其於該日係受調查人員不當利誘及施壓，而對吳文
    忠為不實指控；其之後延續此爭議事項之陳述，亦遭該次重
    大瑕疵之調查程序污染，亦應一併排除，均無證據能力。Ａ
    判決不察，遽認杜品宏上揭調詢時之陳述有證據能力，違反
    證據法則。
⒉⒉鄉民代表會主席，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而
    具有法定職務權限之公務員，Ａ判決竟認其於107年間擔任仁
    愛鄉鄉民代表會主席期間不具公務員身分，而就其犯罪事實
    壹之一部分構成刑法第123條之準收受不正利益、準收受賄
    賂罪，適用法則顯有不當。
  ⒊Ａ判決就其犯罪事實壹1所載之100萬元部分，認係吳文忠授
    意張浤奕向李月娟借款，由施秋勲出借，張浤奕於107年5月
    23日簽立借據，於同年7月向施秋勲提出「借一還二」之條
    件，然未說明認定之依據及理由，且刑法第123條之準收受
    不正利益、準收受賄賂罪，不包括「回扣」，吳文忠所為亦
    與刑法第123條之構成要件不符。又原判決既認張浤奕就上
    開100萬元自行取走50萬元，則該50萬元自與吳文忠無涉，
    不能認係吳文忠要求之不正利益。
  ⒋依證人施秋勲歷次之證述，可知Ａ判決犯罪事實壹所載之600
    萬元是借貸，吳文忠仍須返還，且於張浤奕收取上揭100萬
    元時，其尚未決意參選仁愛鄉鄉長選舉，借款與競選經費無
    涉，更與之後當選鄉長之職務無關連。則施秋勲顯非以吳文
    忠當選後得標工程之對價支付上開款項，其間無對價關係，
    Ａ判決認吳文忠此部分構成準收受賄賂罪，判決違法。
　⒌吳文忠有無授意共犯張浤奕或杜品宏向施秋勲提出「借一還
    二」之條件，Ａ判決固引用證人李月娟之證述為補強證據，
    然此部分之證述為其聽聞施秋勲或他人之轉述，為傳聞證據
    ，自無證據能力，原審未說明上開傳聞證據得認有證據能力
    之理由，亦未調查、傳喚李月娟聽聞自何人所述、其等陳述
    之具體內容，有違反證據法則及理由欠備，併有調查職責未
    盡之違法。　　
⒋⒍Ａ判決以施秋勲、施詎勝及黃耀弘之證述，作為認定吳文忠
    有收取回扣之補強證據，然觀該等證人之證述，無非係杜品
    宏向施秋勲索取回扣或其等與杜品宏往來之經過，或其等個
    人意見或臆測之詞，均無從證明係吳文忠指示杜品宏所為。
    又杜品宏證述其係假借吳文忠名義向廠商借款自行周轉花用
    ，並騙取廠商款項以抵扣其個人債務，核與吳文忠無關，原
    判決對上述有利吳文忠之證據，未說明不予採納之理由，且
    施秋勲並未同意以「借一還二」之方式抵償借款，顯見其無
    交付賄賂、不正利益或回扣之意圖，另施秋勲雖曾傳送2則
    訊息予吳文忠，吳文忠固回覆「我來了解」，但吳文忠之後
    並未與施秋勲討論工程相關事宜，亦未要求回扣，至杜品宏
    聲稱其有將所收款項交給吳文忠，然除其單一指述外，別無
    證據可資證明，無法排除杜品宏假借替吳文忠處理事務之便
    ，另行索取回扣之可能。原判決逕以上開證據，認定吳文
    忠犯罪，顯違證據法則。
  ⒎Ａ判決附表一編號1至8所示工程，決標日期有在吳文忠就任鄉
    長當日或就任後1個月內決標，且部分工程為秘書代為決行
    ，依政府採購法之規定及程序，當無可能於吳文忠就任當日
    即可完成所有投標流程，其更無可能左右得標廠商。又卷內
    無積極證據證明吳文忠有指示杜品宏向得標廠商收取回扣，
    本件除共同被告杜品宏具有瑕疵及施秋勲之供述外，別無補
    強證據，原判決認其與杜品宏共同犯收取回扣罪，理由顯屬
    不備。
  ⒏Ａ判決認定吳文忠涉犯準收受賄賂罪及收取回扣罪，並未說明
    二罪間有何關連，已有理由不備及矛盾之違誤，又未慮及上
    開罪名之法定刑範圍已考量公務員身分予以加重，於量刑審
    酌以吳文忠身為仁愛鄉鄉長，就所經辦之公用工程收取回扣
    ，破壞政府機關公務員之形象，腐蝕國家社會法治根基等由
    ，致所定應執行刑過重，有重複評價之違法。
  ⒐Ａ判決認定吳文忠向施秋勲收取之600萬元係借款，卻又誤認
    為吳文忠以工程款為回扣之不正利益及賄賂，其理由矛盾，
    並於沒收說明此部分已合法發還被害人，顯然違法。本件吳
    文忠並未收取任何賄賂、不正利益或回扣，無不法所得，Ａ
    判決諭知沒收部分，亦有違誤。
㈡㈡杜品宏部分：
⒈⒈其於109年3月9日於中機站詢問時，該日中午休息時間較之前
    接受調查詢問時久，而當時羈押期間將屆滿，其為求交保，
    自行決定配合調查官，該日詢問顯屬疲勞訊問，應無證據能
    力。又該日錄音錄影檔案竟然消失，無從勘驗，原審未請調
    查局以數位鑑識方式還原錄音檔案，仍認該調詢筆錄有證據
    能力，有調查職責未盡及違背經驗法則之違法。
⒉⒉本件除杜品宏於上開中機站翻供後之自白外，別無證據可認
    其有本部分與吳文忠共同收取回扣之證據，原判決遽認其犯
    罪，違反證據法則。
　⒊其於第一審即前往李錦明儀測服務有限公司（下稱李錦明儀
    測公司）進行測謊鑑定，施測人員李錦明為國內測謊專業權
    威，過去所做之測謊鑑定報告及具結後之證言均有相當公信
    力並經過法院認可，縱係自費施測亦不影響測謊鑑定證據能
    力要件之認定，杜品宏所提之測謊報告應有證據能力，Ａ判
    決以主觀臆測認定該測謊報告不可採信，顯非適法。
㈢㈢張浤奕部分：
⒈⒈依起訴書之記載，係以張浤奕於107年3月23日前向李月娟要求
    、期約，並於同年月23日收受施秋勲賄賂之犯罪事實。然依
    李月娟及施秋勲之證述，張浤奕於該次借款時，並未提及或
    承諾借一還二之條件，則施秋勲交付100萬元借款時，當無Ａ
    判決所認之要求賄賂犯行。縱張浤奕於同年7月後向施秋勲
    提及借一還二條件，亦不在上開起訴事實之範圍。Ａ判決認
    定張浤奕涉有刑法第123條之準要求不正利益罪，已使其混
    淆原審之審理範圍究竟是107年3月23日之借款，抑或未起訴
    之同年7月之借一還二，影響其防禦權之行使及起訴事實同
    一性之認定，有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項
    予以判決之違法。
　⒉Ａ判決認張浤奕收受施秋勲交付之100萬元成立準要求賄賂罪
    ，衡情該要求賄賂之行為，應在該款項交付前為之，然卷內
    並無證據可認張浤奕於107年3月23日前曾向李月娟、施秋勲
    提及借一還二之條件。原判決竟以施秋勲於同年7月後聽聞
    張浤奕提及此一條件，認定張浤奕成立犯罪，違反論理法則
    。
㈣㈣洪建興部分：
⒈⒈其於109年4月17日偵查中以證人身分作證時，檢察官命其作
    證擔保自己在調查及偵查中所述均為事實，而其作證前，檢
    察官訊問之範圍亦包含Ｂ判決犯罪事實貳部分，且亦未諭知
    證人保護法不適用該部分，均可證明檢察官同意所有其Ｂ判
    決犯罪均適用證人保護法第14條。原判決以檢察官諭知洪建
    興作證後，僅訊問同案被告吳文忠、杜品宏、施詎勝之犯罪
    事實為由，遽認其此部分犯行不適用證人保護法第14條，顯
    與上開偵查中檢察官命其以證人身分具結之事實不符，有理
    由不備等違法。
　⒉其雖坦承有與各該廠商飲宴，然Ｂ判決亦認其所為之查核或評
    選分數合理，且餐飲價值甚低，惟量處之最低刑度卻為有期
    徒刑1年9月，漏未審酌情輕法重，不符比例，遽認無刑法第
    59條規定之適用，顯有違誤。
㈤㈤黃耀弘部分：
⒈⒈原審檢察官並未具體說明或舉出證明方法，認其如何對刑罰之
    反應薄弱，構成累犯應加重其刑之事由，且Ｃ判決亦未區分
    前後2案犯罪之情節及關連，遽依累犯規定加重最低本刑，
    判決違法。
⒉⒉其犯罪動機非罪大惡極，且係迫於現實無奈與所處公務機關
    沉痾，犯行對社會法益並無造成重大危害，復始終坦承犯行
    ，主動繳回犯罪所得，配合檢調機關之偵查，原判決未審酌
    上情，量刑過重。 
四、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
    違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；
    被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為
    調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段固定有明文。
    惟非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，祇要訊（詢
    ）問者於訊（詢）問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義
    ，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，即難指為違法。至於
    被告係基於某種因素或訴訟策略考量而坦承犯行，因其內在
    想法難顯露於外而為旁人所知悉，要不能因此即認被告自白
    欠缺任意性。被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者
    ，即得為證據。
　　又依刑事訴訟法第100條之1第1項、第100條之2規定，檢察
    官訊問被告或司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫
    情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全
    程連續錄影。揆其立法意旨，乃在建立訊（詢）問筆錄之公
    信力，並促使偵（調）查機關恪遵訊（詢）問程序之規定，
    以確保程序之合法正當。因此，舉凡與實現正當法律程序有
    關之偵（調）查機關不作為與作為義務之遵守，諸如禁止以
    不正方法訊（詢）問、不得於夜間詢問及踐行同法第95條之
    告知程序等，悉在擔保之範圍內，非僅止於確保自白之任意
    性。是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出於
    不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益，
    業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕上開為擔保偵（調
    ）查機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課予應全程錄音
    或錄影之義務。檢察官、司法警察（官）未依規定全程連續
    錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違背法定程序取
    得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第158條
    之4規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之
    均衡維護，綜合斟酌㈠違背法定程序之情節，㈡違背法定程序
    時之主觀意圖，㈢侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重
    ，㈣犯罪所生之危險或實害，㈤禁止使用證據對於預防將來違
    法取得證據之效果，㈥偵審人員如依法定程序有無發現該證
    據之必然性，及㈦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益
    之程度等各種情形，予以客觀權衡判斷之。
　　原判決依調查所得，已敘明：㈠杜品宏於109年3月9日調詢時
    之自白，具任意性，並與事實相符，至主觀上究係出於何動
    機，心理壓力是否巨大，均屬其個人動機問題；㈡調查局航
    業調查處109年5月7日移送本案卷證後，直迄原審審理期間
    ，因辯護人聲請勘驗，始發覺杜品宏上開調詢時偵訊錄音錄
    影光碟逸失，故無法認定前揭錄音錄影光碟逸失時間及原因
    ，然杜品宏於該日接受中機站調查人員偵訊之過程，確實已
    因欠缺錄音錄影光碟，以確保程序合法之正當性，就此部分
    之證據難認全無瑕疵，經審酌本案調查員於該日進行詢問時
    ，實際上應有進行錄音錄影，且於詢問完畢後，業已將筆錄
    及錄音錄影光碟一併檢送地檢署，難認職司訊問之公務員有
    何違背法定程序之主觀意圖，而杜品宏於上揭偵訊時，全程
    有辯護人林琦勝律師陪訊，林琦勝律師亦未證稱調查員於詢
    問過程有何違法抑或所登載筆錄內容與杜品宏陳述相悖之情
    ，另參酌杜品宏此部分自白牽涉其己身及共犯吳文忠是否涉
    犯貪污治罪條例重罪，而貪污治罪條例案件採證甚為困難，
    對於國家社會法治根基影響甚鉅，且影響偏鄉公共工程品質
    良窳等情客觀權衡判斷後，認杜品宏於上揭調詢時所為自白
    ，既係出於自由意志，且無不當取供情形，並與事實相符，
    依刑事訴訟法第158條之4規定綜合審酌後，認有證據能力，
    又杜品宏上揭調詢時之自白既非偵查人員以不正方法取得，
    則其之後偵訊及第一審訊問、準備程序時所為自白，即難謂
    有何需判斷自白有無受污染之必要，況杜品宏及辯護人亦未
    提出杜品宏上開嗣後所為自白，有何受不正訊問之情，且與
    事實相符，故就杜品宏此部分自白，亦應認有證據能力等旨
    綦詳，經合法調查，勾稽其他證據資料，而據為杜品宏、吳
    文忠有本部分所載違反貪污治罪條例犯行之部分論據，並無
    不合，要無違反證據法則可言。其等上訴意旨以杜品宏上揭
    調詢筆錄未全程錄音錄影，其程序上之瑕疵已影響其後偵審
    中自白之證據能力，據以指摘原判決此部分違法，顯非依卷
    內資料指摘，要非適法上訴第三審之理由。
五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審
    法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法
    則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規
    定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之
    第三審上訴理由。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要
    件之全部事實為必要，倘得以佐證被告自白或證人指證之真
    實性，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。
　　刑法第123條規定對於未為公務員，預以職務上行為要求、
    收受不正利益或賄賂，於為公務員後履行者，以公務員要求
    、收受不正利益或賄賂論。所謂職務上之行為，係指其職務
    上所掌理之事務而言。是行為人預以職務上之行為，非其目
    前職務上所掌理之事務，即為該條所指之「未為公務員」，
    與其行為時是否係依法令服務於國家、地方自治團體所屬機
    關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，
    而具有法定職務權限，或受國家、地方自治團體所屬機關依
    法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者無關。
    Ａ判決認定吳文忠、杜品宏、張浤奕有上揭各犯行，係綜合
    其等所為不利於己之部分供述（吳文忠坦承向施秋勲收受50
    0萬元，並簽立借據；張浤奕亦坦認經由李月娟向施秋勲收
    取100萬元及簽立借據；杜品宏坦承曾在施秋勲住處，為吳
    文忠向施秋勲收取100萬元，且知悉吳文忠曾於107年間向施
    秋勲借款，及犯罪事實貳所示之時間、地點，要求黃耀弘、
    施詎勝尋找願給付決標金額15%工程回扣之廠商投標「清流
    部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案」（下稱「清流文
    健案」），經黃耀弘、施詎勝向洪建興邀標同意後，洪建興
    以新北市土木技師公會標得該標案，洪建興依約給付工程回
    扣，其再轉交予吳文忠等）、證人李月娟、施秋勲、黃耀弘
    、施詎勝之證述，酌以卷附施秋勲與「文忠」之通訊軟體微
    信對話內容擷圖、杜品宏之行動電話0000000000號、吳文忠
    之0000000000號之通聯基地台、李月娟與張浤奕107年5月23
    日以通訊軟體LINE聯繫確定借款事宜之對話擷圖、施秋勲於
    108年7月1、2日傳送予杜品宏之對話擷圖、黃耀弘與洪建興
    通訊軟體LINE及微信對話紀錄擷圖、吳文忠及張浤奕署名之
    借據、杜品宏簽收之收據、施秋勲之手寫工程表乙份、成享
    營造有限公司（下稱成享公司）工程管制表、相關工程公開
    取得報價單或企畫書公告、清流文健案工程請款單、清流
　　文健案工程卷等，暨所列其餘證據資料及案內其他證據調查
    之結果，詳敘憑為判斷㈠吳文忠於107年3月23日前，起意參
    選仁愛鄉第18屆鄉長選舉，為籌措其競選經費及償還個人債
    務，於未為公務員（即仁愛鄉鄉長）之際，預先以鄉長權勢
    分配仁愛鄉公所工程標案，由吳文忠指示張浤奕、杜品宏向
    施秋勲藉口變相借款，其中就犯罪事實壹１部分，係於施秋
    勲應允借款後，始向施秋勲要求以借一還二條件，分配得標
    2,000萬元額度之仁愛鄉公所工程標案（相當5%回扣）為條
    件，而要求免予債務之不正利益；就犯罪事實壹２部分，則
    係於施秋勲借款前，即向施秋勲要求以前揭條件要求賄賂現
    金，且上開抵銷債務之不正利益與收受借款，均與吳文忠任
    職仁愛鄉鄉長之職務上應為特定行為具有對價關係，故不論施
    秋勲是否接受該索賄條件，吳文忠、張浤奕及杜品宏要求不
    正利益、賄賂之行為，即已該當成立刑法第123條之準要求不正
    利益及準要求賄賂構成要件；㈡犯罪事實壹㈠至㈤所示，施秋
    勲交予杜品宏之款項，係吳文忠、杜品宏要求廠商施秋勲承
    作如附表一所示之公用工程，按決標金額之一定比例即7%、
    10%計算而收取回扣款；㈢犯罪事實貳所示，洪建興交予黃耀
    弘之款項，係吳文忠、杜品宏要求廠商洪建興承作「清流文
    健案」公用工程，按決標金額之一定比例即15%計算而收取
    回扣款；㈣犯罪事實壹㈥部分，吳文忠任職仁愛鄉鄉長後，
    指示杜品宏於108年6月11日，聯絡施秋勲表示欲分配「仁愛
    鄉翠村翠巒部落聯外道路改善工程」予施秋勲，並要求其須
    支付「翠巒聯外道路案」得標金額15%之回扣，施秋勲認為
    吳文忠、杜品宏恣意抬高工程標案之回扣成數，縱使獲得分
    配並得標該標案，亦無利潤可得，遂放棄參與投標該標案，
    固未交付回扣予吳文忠、杜品宏，惟吳文忠、杜品宏既已向
    施秋勲明示直接索取賄賂，自仍係對於職務上行為要求賄賂
    ，其等所為各該當經辦公用工程收取回扣、對於職務上行為
    要求賄賂及準要求不正利益等罪構成要件，吳文忠分別與張
    浤奕、杜品宏為共同正犯，復依調查所得，說明：㈠鄉長負
    責綜理鄉務，具有指揮、監督所屬員工及機關，並負有主管
    、督導承辦公共工程之採購（即公所設計、招標、施工、驗
    收及付款等公共工程之發包、興建事項）、工程款審核核發
    等職權，而鄉民代表會主席並無上開主管、督導承辦公共工
    程之採購、工程款審核核發等職務職權，乃認吳文忠於就任
    仁愛鄉鄉長前，其就Ａ判決犯罪事實壹１、２所為，為接續犯
    ，該當刑法第123條準要求賄賂罪之構成要件，及吳文忠、
    杜品宏就犯罪事實壹２所為係接續前揭準要求賄賂罪之犯意
    ，乃其等嗣後所為犯罪事實壹㈠至㈤經辦公用工程收取回扣
    罪之前階段行為，應為後階段行為所吸收，均不另論準要求
    賄賂罪；㈡犯罪事實壹１部分，固係施秋勲交付現金100萬元
    予張浤奕，嗣張浤奕僅轉交50萬元予吳文忠，然綜合李月娟
    、施秋勲、杜品宏及張浤奕之供述，並參酌卷附吳文忠及張
    浤奕署名之借據，可認吳文忠於107年12月25日就任仁愛鄉
    鄉長前，曾向施秋勲收取600萬元，且杜品宏曾代表吳文忠
    向施秋勲要求借一還二之條件；㈢施詎勝、黃耀弘就其等所
    觀察杜品宏在仁愛鄉公所內與建設課承辦人員之互動、杜品
    宏與吳文忠、吳文忠之親友間之交往，及吳文忠對於杜品宏
    分配仁愛鄉公所之工程標案、向廠商收取款項，吳文忠從未
    曾出面澄清或有何阻止之舉，而認杜品宏確有代表吳文忠分
    配仁愛鄉公所工程標案、收取工程回扣之權限，係其等親身
    觀察見聞事項所為陳述，尚與憑空臆測有別，併對吳文忠所
    辯稱上述向施秋勲取得之款項係借貸，非不正利益或賄款等
    旨辯詞，委無可採，及杜品宏自行前往李錦明儀測公司接受
    測謊鑑定，程序上已與法律規定不合，且測謊結果不能作為
    判斷有罪或無罪之唯一依據，所提出之測謊報告亦不足採為
    其有利之認定等各情，其審酌之依據及取捨判斷之理由。凡
    此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡
    諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無吳文忠、杜品宏、
    張浤奕所指違反證據法則、理由不備或矛盾、欠缺補強證據
    之違法。又依卷內筆錄記載，施秋勲於第一審證稱，吳文忠
    擔任仁愛鄉鄉長，收受其預繳（借款）之600萬元，其先後
    透過杜品宏向吳文忠催討600萬元，吳文忠透過杜品宏向其
    表示吳文忠要負責張浤奕那筆100萬元等語（見第一審卷六
    第75頁），而吳文忠此部分之犯行，既與張浤奕彼此基於相
    互認識，以共同犯罪之意思，參與全部或一部之行為分擔，
    基於共犯共同負責理論，張浤奕僅轉交50萬元予吳文忠，不
    影響吳文忠共同收受不正利益罪之認定，則原判決此部分法
    則之適用，洵無違誤。又原判決就吳文忠等人有以借一還二
    條件，約定向施秋勲借款部分，已記明採認施秋勲於偵查中
    及第一審證稱：於107年7月10日在仁愛鄉體育會，張浤奕當
    面向其說借一還二之條件，當時吳文忠、杜品宏有在場，杜
    品宏也有說借一還二之事；及杜品宏於偵查中證稱：於107
    年7月10日，吳文忠、施秋勲在仁愛體育會泡茶區聊天，當
    時有聽到吳文忠跟施秋勲講借一還二之條件，當時張浤奕也
    在，張浤奕也當著大家的面有向施秋勲提到借一還二各等語
    （見Ａ判決第44至45、51至53、55頁），既業以施秋勲及杜
    品宏上開之證述作為認定之部分證據，縱同時併採李月娟於
    偵查及第一審所證：有聽聞其他廠商或施秋勲轉述張浤奕有
    承諾借一還二，以工程款抵借款一節，係聽聞自施秋勲或他
    人之轉述，屬傳聞證據，無證據能力而有違誤，然去除此部
    分之證據，綜以其他證據資料，亦不影響原判決之認定，於
    判決結果無影響，尚難執為第三審上訴之適法理由。
六、觀之本件起訴書犯罪事實之記載，已載明吳文忠授意張浤奕
    於107年3月23日前某日，出面向有意承攬仁愛鄉各項道路、
    災修工程業務之成享公司會計李月娟交涉，張浤奕向李月娟
    表示如果在選前交付吳文忠100萬元款項，在吳文忠順利當
    選仁愛鄉鄉長後，即可分配得標2,000萬元額度之仁愛鄉公
    所標案等情，證據清單並列明施秋勲、李月娟於調查及偵查
    中之證述作為上開事實（見起訴書第6、49至52頁）。而原
    審審理時已告知張浤奕所犯罪名，就該部分之犯罪事實訊問
    張浤奕並予其辯解之機會，復由辯護人蔡昆宏律師為其辯護
    （見原審1347號卷五第19、45至48、90至91頁）。原審審理
    之犯罪事實與起訴事實並無二致，張浤奕上訴意旨謂原審審
    理範圍不在起訴範圍，影響其防禦權之行使云云，尚非有據
    。
七、刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，
    係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性
    ，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言
    ；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證
    據調查職責的違法情形存在。
　　原判決已敘明杜品宏於109年3月9日於中機站詢問時之自白
    ，固因該次筆錄欠缺錄音錄影光碟，惟依刑事訴訟法第158
    條之4規定綜合審酌後，如何得認該次詢問筆錄有證據能力
    之理由甚詳。另稽之原審審判筆錄之記載，審判長於調查證
    據完畢後，詢問「有無其他證據聲請調查？」時，杜品宏及
    其辯護人均稱「沒有」（見原審1347號卷五第23頁），乃以
    本件事證已臻明確，未再請調查局以數位鑑識方式還原錄音
    檔案為無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據而未予
    調查之違法可言。其於上訴本院時，始主張原審有該部分證
    據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘。
八、證人保護法第14條第1項規定：第2條所列刑事案件之被告或
    犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事
    項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該
    案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其
    因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。該條項減免其刑之規
    定，係檢察官事先同意，以被告於偵查中供述與該案案情有
    重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使
    檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯，並不包含被告自己
    之犯罪，此觀該條文內容甚明。
　  本件Ｂ判決犯罪事實貳部分，僅有洪建興自己不違背職務行
    為收受不正利益及行賄者洪錫卿、劉子銘、邱文志等人對公
    務員不違背職務行為交付賄賂（均經判處罪刑確定），並不
    涉吳文忠、杜品宏、施詎勝、黃耀弘。另觀之卷附109年4月
    17日洪建興接受檢察官訊問筆錄，檢察官事先同意有證人保
    護法適用範圍者，乃僅針對洪建興就吳文忠、杜品宏、施詎
    勝、黃耀弘等人收受賄賂、回扣等貪瀆案件，亦據原判決說
    明甚詳。則原判決認洪建興於第一審審理時，縱曾就邱文志
    、劉子銘等人到庭所為之證述，亦難認其有證人保護法第14
    條第1項規定減輕或免除其刑之適用，於法並無違誤。
九、關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字
    第775號解釋意旨，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題
    ，並未宣告刑法累犯規定全部違憲而失效，祗在法院認為依
    個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減
    輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審
    法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負
    擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最
    低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意
    旨無違。又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應
    由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、
    辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，
    固為本院刑事大法庭於111年4月27日110年度台上大字第566
    0號裁定所持之見解，然除因依法院組織法第51條之10規定
    ，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及法安
    定性之精神，並無溯及既往之效力。故上開裁定宣示前各級
    法院所踐行之訴訟程序及裁判，與該裁定意旨不符者，尚無
    從援引為上訴或非常上訴之理由。因此下級審法院在檢察官
    未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，而
    論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁
    量，上級審法院自不能據以撤銷原判決。
    卷查，本案第一審係110年2月2日於本院刑事大法庭上開裁
    定宣示前進行審判程序，依法調查黃耀弘之前案紀錄表（見
    第一審卷九第390頁），並依憑調查審理結果，於判決內說
    明何以構成累犯並應加重其刑之理由綦詳。嗣於原審審理程
    序，審判長就該前案紀錄表亦依法提示並告以要旨，令檢察
    官、黃耀弘及辯護人表示意見，其等均表示無意見，辯護人
    復就本案依司法院釋字第775號解釋意旨無依累犯規定加重
    其刑之必要予以辯論（見原審1347號卷五第71、97頁），原
    判決並於理由載敘黃耀弘之犯行符合累犯要件，審酌所犯情
    節依累犯規定加重其刑，核無上開解釋意旨所指牴觸比例原
    則及罪刑不相當之情形存在，此與其前後所犯各罪類型、罪
    名是否相同或罪質是否相當，無必然關連等旨，因認第一審
    判決關於黃耀弘部分於法無違而予維持，依上說明，並無不
    合。黃耀弘上訴意旨指摘原審依累犯規定加重其刑違法，尚
    非上訴第三審之適法理由。
十、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依
    職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之
    整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌
    刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯
    然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，
    致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51
    條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整
    體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當，以為第三
    審上訴之理由。
　　原判決就吳文忠、黃耀弘上揭所犯各罪，說明已綜合審酌刑
    法第57條科刑等一切情狀，並載敘黃耀弘如何有刑法第47條
    第1項累犯規定加重其刑（法定刑無期徒刑除外），及依貪
    污治罪條例第12條第1項、第8條第2項前段規定遞予減輕其
    刑，並依法先加後減之理由，在罪責原則下適正行使其量刑
    之裁量權，維持第一審就黃耀弘部分所示各罪刑之量定，另
    就吳文忠部分，重為量刑之審酌，依相關所載之同條例第12
    條第1項規定減輕其刑而科處所示之刑，核其等量定之刑罰
    ，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定
    刑度，難認有裁量權濫用之違法情形，自不得任意指摘或擷
    取其中片段執為第三審之上訴理由。
十一、刑事被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起
    見請求救濟者，始得為之，無許其為自己不利益上訴之理。
    又刑法第38條之1第1項前段及第5項分別規定：犯罪所得，
    屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害
    人者，不予宣告沒收或追徵。而賄賂罪侵害國家之官箴及公
    務員執行職務之公正，行賄者屬對向犯，非被害人，另對公
    務員經辦公用工程交付回扣之人，亦不能認屬被害人，收受
    之賄賂及交付之回扣，均應予沒收，不得發還。
　　原判決認吳文忠所收取部分回扣，係以其先前向施秋勲所借
    得600萬元內之款項扣抵，因吳文忠已合法發還被害人，不
    予宣告沒收或追徵，雖有違誤，然吳文忠上訴意旨指摘原判
    決關於此部分未沒收為違法，核係對不利於己之事項為指摘
    ，難認有上訴利益，自非合法上訴第三審之理由。
十二、綜合前旨及本部分上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內
      訴訟資料具體指 摘原判決有何違背法令之情形，徒就原
      審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論
      斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，徒以自
      己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴
      理由之違法情形，不相適合。應認其等本部分之上訴為違
      背法律上之程式，均予以駁回。又Ｃ判決黃耀弘得上訴第
      三審部分，既從程序上予以駁回，則相同與第一審均判決
      有罪之想像競合犯刑法第132條第1項洩漏國防以外應秘密
      之消息罪部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1
      款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書所
      列情形，自亦無從為實體上審判，應併予駁回。
乙、杜品宏行賄、借牌及洪建興行使業務上登載不實文書暨黃耀
    弘洩密部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審判決
    者，除第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判
    決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者外，不得上訴於
    第三審法院，亦為該法條所明定。
二、原判決就杜品宏另犯Ａ判決附表六編號14至16之行賄、借牌
    罪及洪建興犯Ｂ判決附表編號1之行使業務上登載不實文書罪
    暨黃耀弘犯Ｃ判決附表二編號3之洩密罪部分，乃係維持第一
    審論以貪污治罪條例第11條第4項、第2項對於公務員關於不
    違背職務之行為交付賄賂、政府採購法第87條第5項前段借
    牌、刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書、刑法
    第132條第1項洩漏國防以外應秘密之消息各罪刑之判決，均
    屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，且無同條項但書
    所列情形，自不得上訴於第三審法院，杜品宏、洪建興、黃
    耀弘猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，均應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，
判決如主文。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　14　　日
                  刑事第六庭審判長法　官  段景榕
                                  法　官  洪兆隆
                                  法　官  汪梅芬
                                  法　官  許辰舟
                                  法　官  楊力進
本件正本證明與原本無異
                                  書記官  陳珈潔
中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　19　　日