最高法院刑事裁定

再抗告人

廖強任

上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪聲明異議案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月28日駁回其抗告之裁定（112年度抗字第572號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」，包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內。而裁判確定後即生執行力，除經非常上訴或再審程序撤銷或變更者外，檢察官本應據以執行，是檢察官依確定之裁判指揮執行，即難任意指其執行之指揮為違法或不當。

二、再抗告人即受刑人廖強任前因違反毒品危害防制條例等罪，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以97年度聲字第60號裁定定應執行有期徒刑15年6月確定，經接續於基隆地院94年度訴字第954號確定判決所處有期徒刑10月執行，於民國106年5月11日假釋出監並付保護管束。因再抗告人於假釋期間故意再犯施用第二級毒品等罪，經判處應執行有期徒刑3月確定（基隆地院109年度基簡字第868號），而有再入監執行刑罰之必要，乃於撤銷假釋後，臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢）檢察官以111年度執更助子字第52號指揮書，指揮執行尚未執行之殘餘刑期4年9月7日。再因執行另案觀察勒戒，經士林地檢檢察官換發111年度觀執更子字第41號指揮書，順延執行撤銷假釋後之殘餘刑期。再抗告人因而以「刑法第79條之1第5項之文義，並未明定檢察官於執行時，須一律執行全部殘刑，本件檢察官仍指揮執行全部殘刑，顯有裁量怠惰之違法，並違反比例原則」、「即使檢察官之執行指揮並無裁量怠惰，刑法第79條之1第5項亦違反憲法上之平等原則及比例原則，請法院聲請大法官解釋」為由，對檢察官之執行指揮聲明異議，經第一審法院裁定駁回後，再抗告人提起第二審抗告，原裁定以：㈠檢察官於再抗告人之假釋經撤銷後，以前揭指揮書所為執行之指揮，於法有據。㈡假釋制度是以受刑人於刑罰執行中，確有具體而明顯之改善，認刑罰無繼續執行之必要，於餘刑範圍內，停止機構性之執行，以一定柔性管制措施（如保護管束等），提前釋放受刑人回歸社會之制度。若假釋經撤銷，即須重回監獄執行尚未執行之全部殘餘刑期，乃當然之理，並無違反比例原則，且假釋撤銷後殘刑之執行期間既為法律所明定，非檢察官得以裁量，復係執行假釋前之剩餘刑期，並非對再抗告人處以新刑罰，亦無違反罪刑相當原則之問題。因認第一審裁定駁回再抗告人之聲明異議，並無違誤，再抗告人仍執陳詞，提起第二審抗告為無理由，而予駁回，已說明其論據及所憑。核無不合。

三、再抗告意旨並未具體指摘原裁定有何違法或不當情形，仍執提起第二審抗告之陳詞，泛言刑法第79條之1第5項並未規定有期徒刑須一律執行全部殘刑，本件檢察官之執行指揮裁量怠惰，違反比例原則；縱認該指揮執行未有裁量怠惰，若法院認該規定已違反憲法上之平等原則及比例原則，請聲請法規範憲法審查（即再抗告狀所載聲請大法官解釋）云云，係置原裁定所為明白論斷於不顧，而就同一事項重為爭執，妄加指摘，其再抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第四庭審判長法　官　林立華