最高法院刑事裁定

抗告人

吳奕桓（原名吳振有）

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月29日駁回其聲明異議之裁定（112年度聲字第1278號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第 484條定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言。而裁判確定後即生執行力，除經非常上訴或再審程序撤銷或變更者外，檢察官應據以執行。若檢察官依確定之裁判指揮執行，其執行之指揮即難認有違法或不當。

二、抗告人吳奕桓以：原裁定理由欄（下稱理由欄）參之二所示㈠至㈢罪刑，業經原審法院107年度聲字第1652號裁定（下稱A裁定）定應執行刑為有期徒刑9年4月確定（下稱甲案）；至其㈣、㈤所示罪刑則經原審法院107年度聲字第1651號裁定（下稱C裁定）定應執行刑為拘役70日確定（下稱乙案）；另臺灣桃園地方法院107年度聲字1882號裁定（下稱B裁定）則就理由欄參之三所示傷害、加重詐欺取財及放火燒毀他物各罪刑定應執行刑為有期徒刑2年6月；乃檢察官未依抗告人之請求，以A裁定附表編號4所示罪刑為首先判決確定之基準，聲請法院就A裁定附表編號4、5、6所示罪刑與B裁定前述3罪刑合併定應執行刑，致抗告人無從適用刑法第51條第9款但書規定免予執行C裁定關於拘役所定應執行刑，且不能參與外役監遴選，而對檢察官之指揮執行聲明異議。原裁定則以甲案各罪刑之首先判刑確定日為A裁定附表編號3罪刑之民國102年4月11日；然乙案各罪之犯罪時間均在104年5月25日後，屬甲案裁判確定後之犯罪，不符合刑法第50條第1項前段所定併合處罰之要件，而無刑法第51條第9款但書規定之適用，檢察官根據前述確定裁判內容指揮執行，難謂有執行之指揮違法或執行方法不當之情形，而裁定駁回其聲明異議，並無不合。

三、被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪，應依刑法第50條、第51條各款規定，定其應執行之刑，並於確定後即發生實質之確定力。除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，應受原確定裁定實質確定力之拘束。此為本院最近一致之見解。本件檢察官依其就數罪如何聲請定應執行刑之職權行使，認無前述定應執行刑裁定實質確定力之例外情形，而依各該確定裁判指揮執行，既非無據，聲明異議意旨復陳明放棄爭執有期徒刑部分所定應執行刑（指A裁定所定應執行有期徒刑9年4月，及B裁定所定應執行有期徒刑2年6月部分），則檢察官未依抗告人所請從中割裂A裁定附表編號4、5、6部分，重新聲請與B裁定、C裁定各罪刑另定其應執行刑，即與前述定應執行刑之原則無違。抗告意旨未依據卷內資料具體指陳原裁定有何違誤，或本件檢察官依確定裁判所為執行之指揮或執行方法有何違法或不當情形，仍執聲明異議之同一理由，重為爭執，或援引其他相異案件之裁定結果，指摘原裁定駁回其聲明異議為不當，仍非有據。依上所述，本件抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第八庭審判長法　官 何菁莪