最高法院刑事裁定

抗告人

李暉美

上列抗告人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月29日定應執行刑之裁定（112年度聲字第2896號，聲請案號：臺灣高等檢察署112年度執聲字第1872號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以抗告人李暉美因加重詐欺等罪案件，經臺灣高等法院（下稱原審法院）112年度上訴字第1085號判決分別論處如其附表（下稱附表）編號1至3所示罪刑，並經本院112年度台上字第4051號判決以不合法律上之程式駁回上訴，檢察官聲請合併定其應執行之刑為正當，爰合併定應執行有期徒刑3年4月，固非無見。

二、惟按：

㈠執行刑之量定，固係事實審法院自由裁量之職權，然必須其所酌定之執行刑，未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，始得認為適法。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有同條第1項所規定不利益變更禁止原則之適用，據以規範第一審法院所受理一人犯數罪之案件，於第二審法院以同一判決為數個宣告刑（上訴後全部或一部經撤銷自為判決）並定應執行之刑，或第二審法院以同一判決為數個宣告刑後未定應執行之刑，嗣後另以裁定定其應執行之刑時，亦有本條第1項不利益變更禁止原則之適用，以保障被告之上訴權。從而，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，如無該條第1項但書之情形，第二審法院於就數個宣告刑定其應執行之刑，或於第一審或第二審數罪併罰之判決後另以裁定定其應執行之刑時，均應受「前定之應執行刑」之拘束，不得諭知較前定之刑為重之應執行刑。

㈡抗告人所犯附表編號1至3所示各罪，前經臺灣桃園地方法院（下稱第一審法院）111年度金訴字第127號判決論處犯加重詐欺取財共計3罪刑，依序量處有期徒刑1年4月、10月、1年6月，並合併定應執行有期徒刑2年4月。抗告人不服提起第二審上訴，經原審法院112年度上訴字第1085號判決關於第一審法院判決附表編號3所示加重詐欺罪刑部分撤銷，改判處有期徒刑1年4月，以及維持第一審法院判決就附表編號1、2所示罪刑部分之判決，駁回抗告人此部分在第二審之上訴。抗告人不服提起第三審上訴，經本院112年度台上字第4051號判決從程序上駁回上訴，此有卷附各該判決及臺灣高等法院被告(李暉美)前案紀錄表可稽。

㈢原審法院112年度上訴字第1085號判決就附表編號3所示之罪改處有期徒刑1年4月，刑度較第一審法院所處之刑減少2月。且僅抗告人提起第二審上訴，並無刑事訴訟法第370條第1項但書之情形，則原裁定就附表編號1至3所示之刑，合併定其應執行之刑，依前開規定及說明，自有刑事訴訟法第370條所規定不利益變更禁止原則之適用。原裁定定應執行刑，疏未審酌上情，而合併酌定其應執行之刑為有期徒刑3年4月，於法顯有未合。

三、抗告意旨雖未指摘及此，惟原裁定既有上開違誤，即屬無可維持，為兼顧抗告人之審級利益，應將原裁定撤銷，由原審法院更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

刑事第四庭審判長法　官 李錦樑