最高法院刑事判決

上訴人

吳協霓

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月28日第二審判決（112年度上易字第1416號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度毒偵字第1967號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按民國112年6月21日修正公布（同年月23日生效施行）之刑事訴訟法第376條第1項第9款增列毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之規定。依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定，上述修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。換言之，原得上訴於第三審之案件，仍可依施行前之法定程序終結者，以上述修正刑事訴訟法施行前已繫屬於各級法院者為限，若於修正刑事訴訟法施行後繫屬於各級法院之案件，即應依施行後之法定程序終結之。本件上訴人吳協霓被訴施用第一級毒品罪，係於修正刑事訴訟法施行後之112年7月3日繫屬於第一審法院，自應依施行後之法定程序終結之，而不得上訴於第三審之本院。又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、原判決係維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人施用第一級(尚犯施用第二級毒品)罪刑及沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第9款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，依首開說明，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對此提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。至想像競合犯施用第二級毒品之罪，核屬同條項第1款案件，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 段景榕