最高法院刑事判決

上訴人

張祥文

選任辯護人

張右人律師

上訴人

温其果

選任辯護人

李慶松律師

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年11月1日第二審判決（112年度金上訴字第774號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第443、20784、26452、30579、33605號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審以上訴人張祥文、温其果（下稱上訴人2人）有如原判決事實欄所載非法辦理國內外匯兌業務之犯行均明確，其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣（以下如未特別表明幣別，均指新臺幣）1億元以上，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯，各從一重論處其等共同犯銀行法第125條第1項後段（張祥文尚犯發起及招募他人加入犯罪組織，温其果尚犯參與犯罪組織）之罪刑，及為相關之沒收宣告。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、上訴意旨略以：

㈠張祥文部分

⒈其犯本件銀行法之罪，關於因犯罪獲取之財物或財產上利益是否達1億元以上，及有無自首之適用，均應由檢察官負舉證責任。檢察官係以本案水房集團犯罪組織6％之獲利回推辦理匯兌金額，惟原審依扣案隨身碟內之檔案，逕就對其不利益之事項調查，認定金額已達1億元以上，未理會檢察官前揭舉證。又檢察官於第一審就其主張之自首情事並不爭執，且未聲請調查證據。然第一審逕就此不利益之事項，以函文調查後認不構成自首，原審亦未採其上訴爭執應屬自首之理由。均與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，且違公平法院原則。

⒉扣案隨身碟內之值班表，有諸多文字意義不明，且無時間記載，顯非於通常業務期間不間斷且有規律而準確之記載，與傳聞法則之例外規定不符。「周積」表部分，不知製作名義人為何，文字意義不明，亦無從認定確屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。原判決認均有證據能力，即有違誤。

⒊原審認定其經營本件地下匯兌之營業種類計有：不違反銀行法之「單過」行為，及「平+水」等類型。惟於認定犯罪所得時，又將「單過」收入推估為不法所得範圍，顯有違誤。且綜合原審同案被告莊雅雯，及第一審同案被告陳右錚、蘇郁涵、馬佳妤針對「平+水」之供述，不能證明有原判決所認定之模式；另莊雅雯就「應交」、「實交」等之供述，亦不足認定「應付」為人民幣換成新臺幣之不法匯兌。原判決自有未依證據認定犯罪事實及理由矛盾之違法。

㈡温其果部分

⒈原判決於事實欄敘述「單過」，究係關於本件非法辦理匯兌業務犯罪事實之敘述，或單純描述社會事實，尚有不明。若為犯罪事實，縱檢察官未指控「單過」係違反銀行法，原審仍應予以論述及適用法律，原判決就此顯有適用法則不當及理由矛盾等違法。而原審既認「單過」不違反銀行法，卻又認定「單過」之業績金額，前後論述矛盾，且此部分金額，顯影響於其因犯罪獲取之財物或財產上利益是否達1億元以上之認定，實有調查未盡及判決理由矛盾之違法。

⒉其就參與犯罪組織部分，於偵查中坦承不諱，且案發後即決定脫離該組織，符合組織犯罪防制條例第8條第1項前段減輕或免除其刑之要件。又依本院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨，其仍有同條項後段減輕其刑規定之適用。原判決就此均未詳查及說明，有理由不備等違法。

⒊扣案而為其所有之iPhone行動電話，並無用以談論任何有關本案之犯罪或分工情節。該電話係日常聯絡使用，其單獨存在尚不具刑法上之非難性，倘予宣告沒收，僅徒耗損後續執行程序資源，對刑罰之一般預防或特別預防助益甚微，應無刑法上之重要性，且為其日常生活條件所必要。原判決率予宣告沒收，顯有違法。

四、經查：

㈠刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。係因該等文書為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非各該紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其具有證據能力之必要。原判決依憑温其果、洪嫣然（第一審同案被告）之陳述及卷內相關資料，敘明：警方於民國107年12月12日，經温其果帶同，前往從事本件地下匯兌之犯罪組織（公司）所在地（○○市○○區○○路）進行搜索，扣得黑色隨身碟1個。該隨身碟內所存放之值班人員值班表、業績表，均為本件地下匯兌犯罪組織之營業紀錄。經開啟隨身碟中名稱為「表」之文件夾，可見「106年9月14日至107年1月17日」間之每日報表，除了中國大陸十一長假及少數週六、日為空白外，其餘均屬連續不斷之紀錄，且一個日期編為一個excel報表。各該報表中，自106年10月28日起底下均有一個名為「周積」之活頁，第一筆從106年10月16日之業績開始記載。該隨身碟係合法搜索扣押取得，其內容為本件犯罪組織之業務情形，且相關業績表等之記載內容連續不間斷，屬從事業務之人所製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，因認具有證據能力等旨。於法並無不合。原審復已將全部之「周積」表彙整成「106年10月16日至107年1月17日總業績表」（下稱總業績表），列印交予張祥文及其辯護人表示意見。原審審判長於審判期日踐行調查證據程序時，並提示上開資料予張祥文及辯護人陳述意見，及辯明證據證明力之機會。有筆錄可稽。則原審以具有證據能力並經合法調查之前揭資料，作為認定本件犯罪事實之證據，據以判斷地下匯兌之營業種類及經營規模。自於法無違。張祥文上訴意旨就原判決已說明之事項，仍為證據能力有無之爭執與指摘，並非上訴第三審之適法理由。

㈡採證認事，係事實審法院之職權。法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得依職權認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載事實、法律見解及「所犯法條」（犯罪事實所該當之罪名及其適用法條）之拘束。其對證據證明力所為之判斷，若未違背經驗法則與論理法則，復已敘述憑以判斷之心證理由，即不能指為違法。

⒈原判決綜合全案證據資料，本於調查所得，認定張祥文辦理業務之種類包括「平+水」、「單過」、「平台總充值」、「直單」、「水商（應收）」、「應付」等，並核對上訴人2人、莊雅雯、陳右錚、蘇郁涵、馬佳妤、洪嫣然等人之供述，憑以判斷各該業務之內容及性質。再根據前述扣案隨身碟內之檔案，彙總統計為總業績表，計算查悉「平+水」等營業項目之單項業績金額。關於如何認定張祥文本件非法辦理地下匯兌業務之營業規模（因犯罪獲取之財物或財產上之利益）達1億元以上，所為符合銀行法第125條第1項後段規定之要件等情，已逐一敘明論斷所憑之證據及理由。且就張祥文否認營業規模達1億元以上，辯稱公司經手之匯兌總額僅約4千萬元等語之辯解，何以不足以採信，亦皆於理由內詳為論駁。所為之論斷說明，俱有卷內資料可佐，尚無悖於經驗及論理法則。張祥文上訴意旨⒈及⒊所指各情，係就原審採證認事職權之行使、取捨證據之結果及原判決已說明之事項，依憑己見，而為指摘，均非上訴第三審之合法理由。

⒉原判決敘明：上訴人2人辦理之業務，固包括「單過」（意指讓大陸「水房」暫將人民幣存在大陸之第三方支付業者帳戶內，透過網路後台操控管理，日後再存入大陸地區指定帳戶。此部分僅收取出租第三方支付平台之月租費）。然「單過」僅單純存放人民幣而不涉及變換幣別，類似於經營在大陸地區之人民幣存款業務行為，且檢察官未起訴或指控「單過」業務亦屬違反銀行法之行為，故未予認定在本件犯罪事實範圍內等情（見原判決第3、23頁）。至原判決於認定本件辦理匯兌業務之規模時，固提及「單過」之業績數字。然既未將該部分業績金額算入，未涉1億元加重處罰條件之判斷，於判決本旨並無影響。又被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之。温其果上訴意旨關於：檢察官縱未指控「單過」係違反銀行法，原判決仍應予以論述及適用法律等主張，顯係為自己之不利益而上訴。所為指摘，均非上訴第三審之適法理由。

⒊本件違反銀行法部分，檢察官起訴書記載張祥文之水房集團，係以經手匯兌業務金額5％至6％之比例收取報酬，獲利至少751萬7,700元，所犯法條載為銀行法第29條第1項、第125條第1項，未敘明其因犯罪獲取之財物或財產上利益是否達1億元以上。第一審法院就此與公訴檢察官確認結果，檢察官主張以上述獲利金額，按6％之比例回推，得出本件辦理地下匯兌之金額已達1億元以上。第一審亦以前揭比例回推方式計算，並依認定之結果，變更起訴法條，對張祥文論以銀行法第125條第1項後段之罪名。原審未採檢察官及第一審之判斷方法，而以扣案隨身碟內業績表之記載，輔以其他卷內資料，認定本件匯兌業務之金額達1億元以上，仍論處張祥文與第一審相同之罪名，已於判決內詳敘所憑理由。尚與經驗及論理法則無違。且卷查原審審判長於審判程序，均有踐行告知所涉犯罪嫌疑及罪名之程序，張祥文及辯護人亦為相關答辯及辯論，有筆錄可稽，並未造成其訴訟上防禦權或其他權利之突襲或侵害。核屬原審調查證據、認定事實與適用法律之合法職權行使範疇。張祥文上訴意旨⒈指為違法，並非上訴第三審之適法理由。

㈢原判決就張祥文於原審主張應適用刑法第62條自首規定對其減刑一節，已依憑温其果之供述、承辦員警之證述、臺中市政府警察局刑事警察大隊函及檢附之員警職務報告，說明：温其果已指認張祥文為本件首腦在先，員警已對張祥文涉犯本案產生客觀合理之懷疑，且張祥文顯無自首之意，與自首之要件不合，無從減輕其刑等旨。並無違誤。張祥文上訴意旨就第一審及原審關於自首事實之調查認定程序，以自己之說詞，指為違法，殊非上訴第三審之適法理由。

㈣組織犯罪防制條例第8條第1項前段之規定，以行為人犯所列之罪「自首」者，始有因自動解散或脫離犯罪組織，而應減輕或免除其刑之問題。温其果係遭警方搜索查獲，並非自首，自無上開規定之適用。又一行為觸犯數罪名之想像競合犯，刑法第55條前段規定應從一重處斷，法院決定想像競合犯之處斷刑時，悉以所從論處之重罪法定刑為基礎。惟刑法第55條但書另明定：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，即所謂「輕罪封鎖作用」，資以限縮從重罪之刑處斷之刑罰裁量範圍。至輕罪之減輕其刑事由，未形成處斷刑之外部性界限者，則將之列為科刑審酌因子，就量刑為充足適當之評價，即為已足。原判決敘明：温其果於偵查及審判中均已就其所犯之參與犯罪組織輕罪部分自白，然本件依想像競合關係，從一重依非法辦理國內外匯兌業務罪處斷之結果，尚無從適用112年5月26日修正生效前之組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減刑，應於量刑時予以考量等旨。於法並無不合。至温其果上訴意旨⒉所引之本院刑事大法庭裁定，係針對行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪（下稱重法）及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪（下稱輕法）之構成要件者，應依法規競合之例，依重法優於輕法之原則，擇較重之重法論處，且行為人於偵查及歷次審判中均自白者，仍有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用等爭議問題，而為闡述。與本件應依想像競合犯規定從重罪論處，輕罪之減輕事由於量刑時併予考量，顯有不同。温其果此部分上訴意旨關於法律適用之主張，尚有誤解。執此指摘，仍非上訴第三審之適法理由。

㈤刑法第38條之2第1項明定，法院就犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。原判決敘明本件因犯罪所得認定顯有困難，故以估算方式為之，並依憑張祥文之供述、本案犯罪組織人員所製作之各月盈餘損益表檔案，具體計算而為認定。並說明：盈餘表內有多個月份的實際盈餘不詳，已採對張祥文有利之認定而未列入計算中，至於記載詳細月盈餘之數字中，或可能摻有「單過」之收入，但因「單過」所收取之利潤本即較低，且上述表格已將盈餘不詳月份捨棄不論，故仍得以該盈餘表推估張祥文之犯罪所得等旨。已詳敘以估算方式認定犯罪所得所憑之依據及認定理由，且業於審理過程，將其估算之採用方法與所憑之事證，予當事人表示意見之機會。於法並無不合。又原判決已說明「單過」與本件犯罪所得認定之關係，並無張祥文上訴意旨所指仍將「單過」收入納為犯罪所得推估範圍之違誤。所為指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈥所謂供犯罪所用之物，係指犯罪過程中實際使用或依其犯罪計劃擬使用之物品或器具（犯罪工具），因該工具與實際犯罪產生直接關聯性，故予以沒收，在一定範圍內達其預防犯罪之目的。關於構成沒收原因事實之採證及認定，係事實審法院之職權，倘未違背證據法則，並於判決內敘明其斟酌取捨之理由者，即不得指為違法。原判決已說明其附表三編號1所示而為温其果所有之扣案行動電話，温其果於第一審已坦承係供其違犯本案所用之物，且溫其果為警查獲後曾用以向張祥文通風報信，自屬供本件犯罪所用之物，而依刑法第38條第2項規定沒收。尚於法無違。又於本案情形，對該行動電話宣告沒收，並無過苛之虞，非欠缺刑法上之重要性，亦難謂係維持生活條件所必要。原判決未適用刑法第38條之2第2項規定排除沒收之宣告，亦不違法。温其果上訴意旨⒊依憑己意，而為指摘，同非上訴第三審之適法理由。

五、依上所述，本件上訴人2人之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李英勇