最高法院刑事判決

上訴人

劉琦偉

選任辯護人

林傳智律師

上訴人

徐偉倫

選任辯護人

顏偉哲律師

選任辯護人

鄭廷萱律師

上訴人

林祐緯

選任辯護人

王品懿律師

上訴人

蒲子傑

上訴人

楊淑雅

共同選任辯護人

陳建至律師

上訴人

陳宏益

上訴人

姜鈞洋

選任辯護人

林鵬越律師

上訴人

陳柏勲

選任辯護人

魏光玄律師

上訴人

紀昭賢

選任辯護人

鄭至量律師

陳奕君律師

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年7月31日第二審判決（112年度上訴字第2287、2301、2302號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第24860、28381號，108年度偵字第18133號；追加起訴案號：同署110年度偵字第19088、22370號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人劉琦偉因發起詐欺犯罪組織、上訴人蒲子傑、楊淑雅、林祐緯、陳柏勲、陳宏益、姜鈞洋、徐偉倫因參與上開犯罪組織，而有犯罪事實欄（下稱事實）一㈠所載之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財（下稱加重詐欺，即其附表二編號1至66）等犯行（民國107年3月前關於姜鈞洋、徐偉倫被訴部分除外）；陳宏益另有事實一㈡所載（即其附表二編號68至70，此部分僅陳宏益被起訴）加重詐欺等犯行，以及另與上訴人紀昭賢共同與楊澤岳（另案偵查中）等人有事實一㈢所載（即附表二編號67）之加重詐欺犯行。劉琦偉發起犯罪組織暨蒲子傑、楊淑雅、陳宏益、林祐緯、陳柏勲參與犯罪組織之首次犯行均係其附表二編號（以下僅記載其編號序列）60之犯行；姜鈞洋、徐偉倫參與犯罪組織之首次加重詐欺犯行係編號26之犯行，因而撤銷：①劉琦偉關於其編號1發起犯罪組織之有罪判決，改判論處其加重詐欺罪刑（處有期徒刑〈以下所載主刑種類均相同〉1年4月）、關於其編號60加重詐欺之有罪判決，改判論處其發起犯罪組織罪刑（競合犯加重詐欺罪，處4年6月）、②蒲子傑、楊淑雅、陳宏益、林祐緯、陳柏勲關於其等編號1、60加重詐欺之有罪判決，改判仍論處其等各加重詐欺2罪刑（編號60均競合犯參與犯罪組織罪，編號1部分均處1年3月、編號60部分均處1年4月）、③姜鈞洋、徐偉倫關於其等編號1、26加重詐欺之有罪判決，改判仍論處其等加重詐欺2罪刑（編號26均競合犯參與犯罪組織罪，編號1部分均處1年3月、編號26部分均處1年1月。其等關於編號35至39、42、50、51、58至60、65部分經予撤銷改諭知無罪部分，檢察官未提起上訴，此部分已確定）、④第一審關於紀昭賢編號67之無罪判決，改判論處紀昭賢加重詐欺罪刑（處1年），並為劉琦偉、楊淑雅、陳宏益、陳柏勲、姜鈞洋沒收（劉琦偉犯罪所得部分並追徵）之宣告；另維持：①劉琦偉、蒲子傑、楊淑雅、林祐緯、陳柏勲、陳宏益關於編號2至59、61至65論其等加重詐欺63罪刑（劉琦偉處1年1月〈23罪〉、1年2月〈12罪〉、1年3月〈6罪〉、1年4月〈7罪〉、1年5月〈2罪〉、1年6月〈5罪〉、1年7月〈3罪〉、1年8月、1年9月〈2罪〉、1年10月、1年11月；蒲子傑、楊淑雅、林祐緯、陳柏勲、陳宏益分別處1年〈23罪〉、1年1月〈除楊雅淑13罪外，其餘均12罪〉、1年2月〈6罪〉、1年3月〈除楊雅淑6罪外，其餘均7罪〉、1年4月〈2罪〉、1年5月〈5罪〉、1年6月〈3罪〉、1年7月、1年8月〈2罪〉、1年9月、1年10月，暨其等關於編號66論其等加重詐欺未遂罪刑（除劉琦偉處8月外，其餘均處7月）之判決、②姜鈞洋、徐偉倫關於其等編號2至25、27至34、40、41、43至49、52至57、61至64論其等加重詐欺51罪刑（分別處1年〈16罪〉、1年1月〈12罪〉、1年2月〈4罪〉、1年3月〈7罪或6罪［徐偉倫］〉、1年4月［徐偉倫2罪］、1年5月〈3罪〉、1年6月〈3罪〉、1年7月、1年8月〈2罪〉、1年9月、1年10月），及關於其等編號66論其等加重詐欺未遂罪刑（均處7月）暨對劉琦偉、楊淑雅、陳宏益、陳柏勲、姜鈞洋諭知沒收部分之判決、③陳宏益關於編號67至70論其加重詐欺4罪刑（依序處1年1月、1年4月、1年2月、1年5月）及為沒收（追徵）宣告之判決，駁回劉琦瑋、蒲子傑、楊淑雅、林祐緯、陳柏勲、陳宏益上開①部分、姜鈞洋、徐偉倫上開②部分、陳宏益上開③部分在第二審之上訴（原判決維持紀昭賢關於編號1至66及68至70之無罪判決部分，因檢察官未提起上訴，已確定）。另就劉琦偉、蒲子傑、楊淑雅、陳宏益、林祐緯、陳柏勲撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，暨姜鈞洋、徐偉倫撤銷改判有罪之部分以及上訴駁回部分所處之刑，均依序改定應執行刑9年、7年、7年、8年、6年8月、6年6月、5年、4年2月，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此部分尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。

三、上訴人等之上訴意旨分述如下：

㈠劉琦偉、蒲子傑、楊淑雅、陳宏益、林祐緯、陳柏勲、姜鈞洋、徐偉倫事實一㈠及陳宏益事實一㈡部分：

⒈劉琦偉部分：

①依原判決之認定，員警張育豪發現伊在107年1月15日表示「購入120萬顆羅特幣準備放入騰邁交易所（Pentiummax.co.uk，已於107年12月底關站）」，則編號60之犯行（同年1月11日）即非伊參與犯罪組織之首次犯行，且其認定伊共同詐欺之犯罪期間是從「106年11月間」起算（見原判決第4頁），復於理由內說明集團成員實施犯罪之時間集中在「107年1月至107年8月29日」（見原判決第103頁），另認定姜鈞洋、徐偉倫分別是組織內之公關、實施詐術之人，而伊只是金主、統籌者，但原判決既認定編號35至39、42、50、51、58至60、65之犯行姜鈞洋、徐偉倫並未參與，則在欠缺實施詐術之人之情形下，伊即不可能成立加重詐欺之共犯。

②依員警張育豪之證述，伊創設之虛擬貨幣，可以流通，屬真實之虛擬貨幣，然原判決竟認伊統籌規劃銷售不實之虛擬貨幣獲利（見原判決第5頁），與前述證人之證詞不符。另該員警寄給Greg Slabaugh教授之信件稱「…There is a website…publishing virtual currency names『LORDCOIN』which is consider to be fraud」，可見本件羅特幣之幣種代號為LORDCOIN，而卷附國立清華大學區塊鏈法律與政策研究中心112年12月25日之鑑定報告鑑定幣種對象也是LORDCOIN，則以太坊加密貨幣羅特幣即本案之羅特幣。原審未傳喚張育豪及前開鑑定報告之鑑定人釐清上情，即不採信前述鑑定報告，逕認以太坊之加密貨幣與伊所經營之羅特幣及萊波幣沒有關聯，未將前開鑑定報告採為有利於伊之認定，有認定事實未依憑證據，併有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

③又前開鑑定報告認為羅特幣交易紀錄遭自動竄改或複製之可能性趨近於零，且依前開員警之證述，後臺管理者是在修正羅特幣之幣值，並不是更動其價格，而牛豹網也在賣羅特幣和萊波幣，伊沒有壟斷市場，也無法影響交易價格，依投資人陳沛雨、王薏茹、陳柏均之證詞，伊是否壟斷市場以及伊究竟是委託牛豹網創立了羅特幣、萊波幣（下合稱本案虛擬貨幣）或是向牛豹網購入前開貨幣，都不是投資人是否投資本案虛擬貨幣之重要訊息，是以原判決認定蒲子傑依伊指示控制幣值漲幅基準暨認定伊隱匿其委託牛豹網創立本案虛擬貨幣並由伊壟斷該等貨幣之交易市場之事，詐欺前開投資人，均有誤會。另依前開員警之證述，本案並沒有被害人看到白皮書內容而決定投資，且各媒體或部落客之關於羅特幣的報導中均有提醒投資人並不保證獲利，要注意投資風險，所以有人看到報導後並沒有投資，也有投資人投資後獲利並證稱其投資並未陷於錯誤，依卷附通訊軟體對話紀錄，伊甚至花新臺幣（下同）250萬元買回已經賣出之羅特幣，同案被告楊政群亦私下收購羅特幣，造成伊損失並因而遭伊斥責。況編號1至66之投資人所購買之虛擬貨幣仍然存在以太坊之錢包內，現由投資人持有中，其等仍然可以出售，難謂有何損失，編號1至66之投資人等未能處分其虛擬貨幣肇因於警方之搜索查扣，其等損害與伊之宣傳銷售無關，編號1至66投資人所投入之資金均純係投資行為。況原判決認定蒲子傑依伊指示控制虛擬幣值漲幅基準，復再認蒲子傑與陳宏益共同進行假交易，惟倘若羅特幣之價格可以人為控制，蒲子傑與陳宏益何以要進行假交易？原判決理由矛盾併有適用法則不當之違誤。

④編號10、11、22、24、25、26、30、36、37、39、44等投資人是自行在騰邁交易所購買羅特幣，非經由伊炒作、部落格宣稱獲利、LINE群組宣傳而向伊購買，又編號19、21、22、32、37、38、43、46、48、49、51、57、59等投資人是經由第三人之介紹而購買，是以倘前開編號之人因投資而受有損害也與伊所為沒有因果關係。

⑤編號10、11、24、33、36、37、39、44、62部分，判決書未記載犯罪時日處所，辯護人就此無法進行防禦，且影響該等犯罪有無與其他各罪成立接續犯或數罪併罰之判斷。又原判決認定編號50之被害人投資之羅特幣不詳，而編號1、4、5、17、20、31、34、43、64之介紹人均與伊不認識，伊不可能參與前開編號之犯行，自應就前開編號部分諭知無罪，是原判決就前開編號部分有適用法則不當、認定事實不憑證據之違法。

⑥伊在某時段自行或以他人名義連續以低價賣出，卻遭楊政群大量收購再以高價賣出，伊因而斥責楊政群，該連續低價賣出之代價實際上是造成自己損失，沒有造成投資人之損害，既未生實害，即不得以詐欺罪相繩。又本案縱令成立詐欺犯罪，亦應論以接續一罪。

⑦陳宏益所造成之損害大於伊（即編號1至70之被害人所受損害大於編號1至66被害人所受損害），但伊所定執行刑卻高於陳宏益，原判決量刑失衡，違反比例原則、公平原則。

⑧伊與編號5、9、10、11、18、22、24、25、26、28、30、31、32、33、36、37等投資人之介紹人均不認識，均不能證明最終該等匯款是伊收取，自不得對伊宣告沒收。

⒉陳宏益部分：

①伊相信劉琦偉所稱虛擬貨幣是真實的，也相信本案虛擬貨幣是有價值的，自己也有投資110684.58個，可見伊主觀上沒有詐欺犯意，又編號1、4至15、17至20之介紹人、收款帳號，均非伊，亦與伊無涉。原判決未詳予說明其何以認定伊與劉琦偉有犯意聯絡之理由，有判決不備理由及前述理由矛盾之違誤。

②伊在集團內之地位不高，所處之刑容有過重，違反比例原則、公平原則。

⒊蒲子傑、楊淑雅部分：

①渠2人是從103年起即受僱於劉琦偉，分別只是做雜工、會計之工作，領取固定薪資，迄至案發時止薪資均未明顯提高，也沒有績效獎金，沒有必要為每月3萬多元之薪資甘冒入獄之風險，且依劉琦偉之證述，楊淑雅只做海克租賃有限公司（下稱海克公司）的流水帳，海克公司及方偉車業公司（下稱方偉公司）另有委託會計師處理帳務，其從未告訴楊淑雅、蒲子傑要籌備銷售虛擬貨幣之事，也沒有告訴楊淑雅資金來源，借用帳戶之時間是在103年或104年，蒲子傑單純僅依其指示操作貨幣買賣，對於虛擬貨幣之內容並不是很了解等詞，此有利於蒲子傑、楊淑雅之證詞，原判決並未說明其不採信之理由。又張育豪111年12月7日證稱「因為0.56是當時合理的價格」顯然已經肯定該等虛擬貨幣有價值，又張育豪證稱其推認劉琦偉修改本案虛擬貨幣價格，是從結果來看，也有可能有第三人在後臺操作變更價格，不能確認107年7月30日當天是何人登入後臺封包紀錄，而依劉琦偉、姜鈞洋之供述，只有劉琦偉、陳宏益可以使用人頭帳戶進行萊波幣交易，不能以張育豪所證107年7月30日羅特幣之單價有3.02變成0.56之結果以及張育豪推測證稱蒲子傑「可能」是後臺管理人員即為不利於其等2人之認定。依劉琦偉、姜鈞洋之證述及討論銷售之通訊軟體LINE內並沒有其等2人等情可知其等2人確未參與犯罪行為；另依姜鈞洋之證述，楊淑雅不在膩膩膩群組內，又林祐緯計算績效之名單裡也沒有楊淑雅，而計算業績之人為林祐緯，不是蒲子傑，沒有證據證明其等2人參與銷售虛擬貨幣，楊淑雅既僅能機械式記錄每月、每日之收支，依指示匯款，對於銷售事宜均無所悉，沒有實際管理虛擬貨幣交易資金之權限。原判決對於楊淑雅究何時從一般記帳領款之工作，起意與詐欺集團合作分工乙情，並未說明其理由。又原判決認定蒲子傑與陳宏益共同配合使用大陸地區之假帳號進行假交易等情，與劉琦偉、姜鈞洋均供稱該進行交易之帳戶只有劉琦偉與陳宏益可以使用等語不符。原判決認定蒲子傑、楊淑雅共犯詐欺，有判決理由未備及判決不適用法則之違法。

②編號10、22、25、33、36、37、39、43、44、56、62等被害人投資虛擬貨幣之數量及金額不詳，另編號40、49、53等被害人分別就其中部分所指遭詐之金額並未提出交易證明，則原判決認定蒲子傑、楊淑雅對前開編號之被害人共同犯詐欺罪，並未說明其依憑之證據及得心證之理由，有調查職責未盡及理由不備之違誤。另就楊淑雅借用帳戶有關係之編號1、19、27、54、58以外之其餘編號部分，認定楊淑雅成立犯罪，亦有判決不適用法則之違誤。況楊雅淑原本即為海克公司之員工，於劉琦偉為虛擬貨幣買賣業務之前即已出借帳戶給劉琦偉，並非劉琦偉開始經營虛擬貨幣買賣之後才借用帳戶給劉琦偉，而海克公司係正當營運之合法公司，辦公環境均正常，難以期待楊淑雅會知悉劉琦偉有詐欺犯罪之可能。

③依卷附國立清華大學區塊鏈法律與政策研究中心之鑑定意見，羅特幣無法以人為方式竄改或複製，而證人張育豪證稱：後臺登入做價格之修改，是因為販賣之價格跳掉了，所以要改回原本應該要販賣之價格，則原判決認定蒲子傑於後臺控制幣值漲幅基準以維持詐騙平臺之運作，即與事實不符，有證據上理由矛盾之違誤。且不可能一方面可以控制價格復一方面要進行假買賣，原判決對於採認之證據未為合理之評價，復相互有矛盾，違反證據法則。

⒋姜鈞洋部分：

①原判決認定本案羅特幣、萊波幣不是英美專家研發，是以張育豪與不明人士之EMAIL對話紀錄作為證據，然該EMAIL係傳聞證據，原判決憑前述無證據能力之證據認定事實，違反證據法則。

②伊是海克公司之後勤文書人員，受委託宣傳虛擬貨幣，沒有任何操盤紀錄，不是集團公關，也只是發現白皮書之瑕疵告知陳宏益，提出修正建議，最後大陸技術團隊有無修正，伊亦未再追蹤，倘伊有能力修正即無須聯絡大陸技術團隊。原判決認伊有權製作修改白皮書，但未比對白皮書之原始版本及更改後之版本是否有依照伊建議而修正，而張育豪亦證稱其不確定白皮書有無更改，市場上沒有投資者因白皮書之因素而選擇投資等語，自不應臆測、拼湊對話紀錄而遽為不利於伊之認定。況詐欺罪以被害人陷於錯誤為要件，本案並無證據證明編號1至70之投資者因伊之行為而陷於錯誤購買本案之羅特幣或萊波幣，原判決未調查釐清上情，即為本案事實之認定，有調查職責未盡之違誤。

③編號24、33、44、47、54、62、69等人之投資時間不詳，則不能證明伊有參與前開編號之犯罪。又原判決認定伊參與犯罪之始點為107年3月12日，且伊負責公關工作，則就當日即編號26之交易部分已因其宣傳而達詐欺該編號被害人之效果，不符合一般公關工作要長時間累積始能達效果之常情不符，就此編號何以認定伊參與，理由不完備並有矛盾。

④原判決之量刑係參酌被害人損害之金額而為量刑，其中編號12之損害為87271元，編號63部分考量伊參與時間係107年3月12日，則被害金額僅81885元，但後者之量刑竟比前者多了1個月；另依編號47、54所示，損害金額分別為1695900元、2373746元，但考量伊加入之時間，應分別為300000元與134685元，量刑結果分別為1年9月及1年10月，輕重失衡，就量刑部分顯未審酌伊加入之時間而妥適量刑。又伊之前並無前科，係一時失慮而罹法典，已知悔悟，應依刑法第59條減輕其刑。原判決未調查審酌刑法第57條各款之所有一切情狀，復未依規定酌減其刑，有適用法則不當、理由不備及調查職責未盡之違誤。

⒌徐偉倫部分：

①伊透過正常管道，經面試後找到合法設立之海克公司之司機、隨扈工作，僅領取2萬9228元之薪資，未有任何分紅或獎金。該公司於知名之徵才網站上張貼公司業務及福利並幫員工投保，負責人劉琦偉於臉書社團有相當名氣及粉絲，伊可合理信賴所應徵之職位合法。

②依劉琦偉、陳宏益、楊淑雅、陳柏勲之證述，伊未接觸虛擬貨幣操作、經營、銷售。其入職後遲至107年6月15日始被要求加入膩膩膩通訊軟體群組，暱稱「黑輪」（ROSE），雖然有短暫提及掛幣事宜，然僅係機械式、臨時性依劉琦偉指示操作，且加入群組之時間甚短。原判決未論述伊何以在沒有任何知識背景之情形下，即能在短時間內理解虛擬貨幣之運作並辨識其真偽。反觀同案被告吳芸希、紀昭賢、李居諺、張煊凱、張凱皓、林奕良、劉岱融均知悉虛擬貨幣之經營、運作及獲利模式，甚至在群組內積極討論，更可分得相當之利潤，劉岱融也提供帳戶收受款項，但卻被認定為不知情之人，可見是否提供帳戶、於群組發言並不是主觀上有無參與犯罪之主要論據，原判決就有無犯罪之主觀犯意標準不一，不符經驗法則。

③伊提供帳戶給公司是作為薪資轉帳及日常生活使用，金融卡、印鑑均自行保管，而且是在入職3個月後才發生劉琦偉借用帳戶買賣虛擬貨幣情形，依劉琦偉之供述，其自行使用員工之帳戶是為了避稅，員工不同意就沒有用等語，在劉琦偉未告知匯入款項之來源之情形下，伊信任公司為合法而配合公司，並無共同詐欺之主觀犯意，原判決對於何以認定伊有詐欺之動機、犯意，並未於理由中提及。再縱令伊加入群組時有參與犯罪，亦不能證明伊107年6月15日加入群組之前就有犯罪。原判決並未論述何以認定伊加入群組之前已經有犯意聯絡。又依罪疑有利被告原則及證據法則，部分投資時間不詳或無法提出補強證據之犯行，應為有利於伊之認定，且伊實際上任職時間係107年3月至7月，原判決附表一編號5認定伊離職日係107年8月15日，與楊淑雅之證述及伊薪資發放至同年7月31日不符。又萊波幣是107年3月1日才發行，不能排除投資萊波幣之人是在伊離職後才投資的，原判決就此亦未為說明，有判決理由不備之違誤。

④編號10、11、14、22、24、26、33、49、52、53、61、62等投資人並無相關補強證據證明其遭詐時間是在伊離職之前，又編號1之投資人是在107年8月22日尚買入萊波幣；編號44、61部分亦不能排除是在伊離職之後才購買，自不得認定伊共同對前開編號之人為詐欺犯行。原判決認定上開編號部分係伊共同詐欺部分，均欠缺補強證據，有適用法則不當之違誤。

⑤伊既被認定為在107年3月1日之前沒有詐欺行為，在前開時間之前均判決無罪，但就時間橫跨3月1日前後者即編號27、30、47、54、63部分，所量處之刑竟與其餘參與時間較長之劉琦偉以外之共犯相同，判決理由矛盾且量刑適用法則不當。

⒍林祐緯部分：

①原判決事實欄並未記載伊究為如何分工之行為，而與伊同屬銷售團隊並加入膩膩膩群組之人均已無罪確定，原判決有判決理由不備及事實與理由矛盾之違誤。

②原判決依共犯供述及相關非供述證據認定伊幫忙賣虛擬貨幣，並統計業績績效告知蒲子傑，然伊相信劉琦偉而用自有資金或向友人借款，各自投資羅特幣，伊投資至少60萬元，後續再投入244萬3415元買羅特幣及萊波幣，絲毫不知道羅特幣、萊波幣是不實的虛擬貨幣。伊雖然是膩膩膩群組成員，但於統計績效後即未再過問。伊所為僅投資行為之一環，絕非詐欺。伊因騰邁交易所突然關閉而無法掛賣，受有損失，導致原本經營之銘辰企業社因而倒閉停業，為清償向他人之借款而賣車，且因巨大身心壓力而自殺，絕非共犯。依劉琦偉之供述，劉琦偉是公司負責人，該公司從事房地產，106年11月左右跟大陸的牛豹網購買大量羅特幣，所以才會請行銷團隊幫忙賣幣。銷售團隊都是伊很好的朋友，朋友也都有投資，因當時是牛市，所以不用太多解釋，且有向伊保證本案虛擬貨幣是合法的，可知伊相信虛擬貨幣會賺錢才會幫忙朋友銷售。雖鐘子騰證稱是與臉書上帳號「林祐緯」的人聯絡，但與葉佾珉、沈鑫懋、林保廷、李泊暘等人均證稱與伊並不認識，該等投資人應係伊賣出虛擬貨幣時因搓合後購買到伊所掛賣之虛擬貨幣，且臉書並未禁止同名同姓之帳號，所以前開投資人等之供述不能作為不利於伊之證據。原判決未說明伊何時知悉或參與本案不實資訊誆騙被害人之事，即判處伊應執行有期徒刑6年8月，有判決理由未備及認定事實未依憑證據之違法。

③依楊淑雅、徐偉倫之供述，伊上班沒有多久或早於在107年7月間即離職，對照徐偉倫正式上班時間為107年6月中旬，可見伊至遲於107年7月間已經離開公司，但原判決仍認定伊參與期間是從107年2月至107年8月29日，有證據上理由矛盾之違法。

⒎陳柏勲部分：

①伊在海克公司僅從事開車、打雜工作，但原判決認定伊是銷售業務，並未說明其憑以認定之理由，判決理由不備並調查職責未盡。

②伊所有之帳戶雖有供銷售羅特幣使用，但該帳戶是伊提供給公司作為薪轉帳戶，且是在其不知情之情形下被作為羅特幣匯款帳戶，況僅有2次，非長期、頻繁使用，不能以上開帳戶之使用情形，認定伊有參與詐欺犯行，縱使前開帳戶中有編號27、65投資人匯款之紀錄，亦不能認定伊參與犯罪，而僅屬提供犯罪助力之幫助犯，且其他部分如何能認定伊參與，原判決也沒有說明，調查職責未盡並理由不備。

③伊並非組織內管理幹部，從未銷售過虛擬貨幣，而海克公司是一個有實質經營業務之正當公司，上班場所、員工均正常，公司也有辦理勞健保。原判決僅以伊入職時間早於第一筆告訴人匯款之時間即認伊對所有編號之犯行均參與，而伊借用帳戶給公司部分也只有編號27、65之匯款，時間分別為107年5月11日、107年1月22日，則至少編號36、37、38、39、42、44、54、60部分都在借用帳戶之前購買虛擬貨幣，縱令伊涉犯詐欺，也不應認定伊參與前開編號之交易。原判決對於伊何時知悉本件販賣虛擬貨幣之行為涉及詐欺之事未說明其認定之理由，此足以影響伊罪數之認定及量刑，判決理由即有未備。

⒏上開上訴人等共同部分：

①證券交易法第155條第1項第3、4、5款等刑罰規定並不適用在虛擬貨幣之買賣，前揭刑罰亦不會同時成立詐欺罪，是本案縱令有相對委託或沖洗買賣虛擬貨幣也不會成立詐欺罪。

②證人張育豪證稱劉琦偉既然創造本案虛擬貨幣，大可跟人家說這就是他所創貨幣，另證稱虛擬貨幣有其市場決定之價值，但原判決認定本案虛擬貨幣不實，與前開供述證據內容矛盾。且劉琦偉只是想賺取價差，本身是投資人之一，充其量只是大戶而無壟斷可言。況壟斷與詐欺沒有關聯。又原判決認為騰邁交易所係劉琦偉所設立，復謊稱係由英、美、澳等國專家研發並有對作交易及更改交易價格，惟關於本案虛擬貨幣之來源為何並非投資者投資之考量，對作交易與更改價格為互斥關係，對作交易亦不能評價為詐欺。對作交易是為了製造交易量使該貨幣可以推上更大型之交易平臺，有成本支出，不是為了詐欺之目的，投資人均證稱其等是為了賺錢才投資，沒有參考交易量，也沒有證據證明劉琦偉設立專供本案虛擬貨幣存放交易之「騰邁交易所」。

③卷附國立清華大學區塊鏈法律與政策研究中心112年12月25日之鑑定報告鑑定幣種對象也是LORDCOIN，可見以太坊加密貨幣羅特幣即本案之羅特幣，原審未傳喚張育豪及前開鑑定報告之鑑定人釐清上情，即不採信前述鑑定報告，而採信檢察官蒞庭補充理由書之內容，認定本案虛擬貨幣是一款手機遊戲「Lordmancer2」所創的ERC-20代幣，是不實的貨幣，但檢察官所查詢之資料來源何來？是否有特別可信性？檢察官沒有舉證，法院也未再調查，逕認以太坊之加密貨幣與劉琦瑋所經營之羅特幣及萊波幣沒有關聯，未將前開鑑定報告採為有利於上訴人等之認定，有認定事實未依憑證據，併有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

④本案虛擬貨幣之投資人沒有辦法出售貨幣是肇因於員警之搜索扣押行動，即投資人之損失並非上開上訴人等造成。

㈡事實一㈢部分：

⒈陳宏益部分：

①外匯投資平台GLT（GOLDEN HIGH TRADING）都是楊澤岳負責操控，而楊澤岳告知伊GLT是合法平台，伊僅幫忙回報投資狀況，沒有詐欺犯意。

②倘伊有詐欺林威辰，則林威辰與伊不可能共同操盤並加入「小紀（紀昭賢）外匯Rondo（林威辰）」LINE群組，足見林威辰沒有陷於錯誤而投資，至其投資之美金1000元，是林威辰允諾加入投資應付出之成本，不是林威辰所受到之損害。

③本件檢察官並未起訴伊犯刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪名，原審並未踐行變更起訴法條程序，即認定伊犯同條第1項第2、3款之罪名，影響伊之法庭攻防，當然違背法令。

④編號67之被害人將美金1000元匯款至交通銀行帳號，收款人係GLT公司，不能認係伊收受持有，原判決向伊諭知沒收即有違誤。

⒉紀昭賢部分：伊因第一審獲判無罪而誤認自己沒有犯罪，致未能積極尋求與林威辰和解，現已與林威辰達成和解，林威辰也表示要撤回告訴，原判決未踐行修復程序亦未敘明不踐行該程序之理由即為不利於伊之量刑且未併諭知緩刑，有調查職責未盡及理由欠備之違誤。

四、惟查：

㈠劉琦偉、蒲子傑、楊淑雅、林祐緯、陳柏勲、姜鈞洋、徐偉倫事實一㈠、陳宏益事實一㈠㈡之事實、罪名、罪數部分：

⒈證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原審已依證據調查之結果及證據取捨就事實一㈠㈡部分，說明其如何認定劉琦偉於106年11月間知悉有本案虛擬貨幣即分別募資購買120萬、300萬顆並找行銷團隊銷售並以專供販賣本案虛擬貨幣之騰邁交易所銷售該等虛擬貨幣，並利用新聞、部落客等媒體對外以不實訊息宣傳該等虛擬貨幣係英美澳之創幣，由劉琦偉主持並陸續招募其餘上訴人等人（紀昭賢未參與此部分；張煊凱、李居諺、林奕良、劉岱融、張凱皓、楊政群、吳芸希俱經認為不知情者，均經諭知無罪確定），其組織分工詳如原判決附表一（見原判決第117至118頁），並利用相對委託交易及沖洗買賣製造該等貨幣在交易市場活絡之假象等方式，誘使不特定人買進該虛擬貨幣並匯款至其等指定之帳戶內，劉琦偉、蒲子傑、陳宏益、楊淑雅、林祐緯、陳柏勲共同三人以上詐欺編號1至65「被害人欄」所示之被害人得逞；姜鈞洋、徐偉倫與前揭上訴人等共同詐欺編號1至34、40、41、43至49、52至57、61至64所示之被害人暨陳宏益詐欺編號68至70所示之被害人得逞，並與前揭上訴人等共同詐欺編號66之被害人，因該編號被害人發覺有異而未匯款，因而未能得逞等犯行之得心證理由。另就劉琦偉、陳宏益、姜鈞洋否認其發起或參與詐欺組織犯罪、共同三人以上以網際網路詐欺取財；蒲子傑、楊淑雅、徐偉倫、陳柏勲否認參與銷售本案虛擬貨幣，僅屬劉琦偉所經營之海克公司或方偉公司領取固定薪資之司機、會計或助理等員工，不知道劉琦偉借用帳戶之目的及其等所接觸過之保險箱內之金錢來源；陳宏益、林祐緯否認銷售本案虛擬貨幣係詐欺不特定人之行為，以及林祐緯另否認其參與銷售本案虛擬貨幣之時間為附表一編號9所示之時間等所為辯解各詞及其等原審辯護人辯護各節，說明如何均不足採信之理由，逐一指駁（見原判決第27至54、82至98頁）。經核已綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，並無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。再：

①按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。依卷內資料所載，此部分上訴人等及其等原審辯護人就檢察官所提之「起訴書編號101」Greg Slabaugh教授107年3月6日EMAIL、萊波幣官網Carnival於107年7月27日EMAIL等函文之證據能力均未爭執或明示同意有證據能力（見原審卷二第286、287頁、卷三第34頁、卷四第171至172頁）。原判決所援引之前述EMAIL之內容既未經上開上訴人等爭執其證據能力，揆諸前揭說明意旨前段，自有證據能力。上訴意旨指原判決援引無證據能力之傳聞證據作為不利於其等之證據，違背證據法則，非適法之上訴第三審之理由。

②補強證據，係指該陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要。倘與指訴之事具有相當關聯性，且與被害人指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。原審認定本件加重詐欺等犯行，除被害人之指訴外，多數有其等所提出之匯款、對話翻拍照片、通聯資訊等非供述證據為憑，雖部分被害人（即附表二標記未提供介紹人亦未提供銀行帳戶者）僅填載員警提供之購買虛擬貨幣之調查表，然該等加重詐欺之事實，除該等被害人之指訴外，亦有其他與本案相關聯之供述證據以及非供述證據可佐（見原判決第16至19頁）。原審綜合前述證據調查之結果，依經驗法則、論理法則定其取捨，認定上訴人等除紀昭賢外，以及姜鈞洋、徐偉倫除編號35至39、42、50、51、58至60、65外，均有編號1至66之加重詐欺犯行以及陳宏益另有編號68至70等犯行，並未違反證據法則；況此部分之上訴人等及其等原審辯護人於審判長踐行調查證據完畢後，詢以：「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「沒有」等語（見原審卷四第187頁），原審未再為無益之調查，自無調查職責未盡之可言。

③依嚴格證明法則，刑事訴訟法所規定之「鑑定」應限制於審判期日踐行調查程序時以法定之調查程序為之者始得採為裁判之基礎。依卷附資料，劉琦偉於刑事訴訟法第208條修正公布施行前自行委託研究中心鑑定名為Lord Coin之加密貨幣真偽，而提出112年12月25日國立清華大學區塊鏈法律與政策研究中心「以太坊加密貨幣-Lord Coin（Symbol LC）」之鑑定報告，並非修正前同法第208條規定得採為裁判基礎之「鑑定」，又該鑑定報告形式上未經鑑定人具名，且未揭露同條第3項所列各款事項，檢察官於原審審理時復當庭表示該鑑定報告沒有證據能力（見原審卷四第172頁），依修正後同法第208條之規定，亦無證據能力；況前揭鑑定報告之標的既不能證明係本案所指之羅特幣、萊波幣，即與本案不具關聯，原判決未採認該鑑定報告作為裁判之基礎，於法自無不合。

④以實施詐術為手段、具持續性、牟利性及結構性之詐欺集團犯罪組織，因其集團成員眾多，成員通常各司其職，倘以加入詐欺集團之犯意，允以從事部分分工行為以遂行共同詐欺取財之目的，分擔詐欺行為之一部，自與其他詐欺集團成員就其等共同實行之詐欺犯行有犯意聯絡，應就全部犯行負共犯之責任。依原判決之認定，此部分之上訴人等有指揮統籌者、有後臺管理者、線上客服、公關、司機兼提供帳戶者、收取贓款、填寫白皮書者、臉書、群組管理者、帳房、銷售業務者等，然其目的既均以佯稱本案虛擬貨幣來源為英美澳之創幣，聘有澳洲大學之教授作為顧問以及利用多數帳號炒作誘使不特定人投資牟利之行為，自應就其分工時期所為之詐欺犯行負共犯之責任，倘已為詐欺之構成要件行為（例如實施詐術行為、收取詐得財物）或以共同犯意之意而為詐欺構成要件以外之助力行為（例如擔任劉琦偉助理而領有薪資），均應共負詐欺罪責。再此部分之上訴人等依其參與角色之不同應負刑責之輕重程度固然不同，惟尚不得僅以其參與程度低、報酬不高即謂其無詐欺犯罪故意。

⑤共犯結構之參與關係處於隨時可以變動之狀態，從參與結構之形成至法益侵害之實現，其間或有可能有部分共犯脫離參與，或可能中途有新的加入者，因而形成參與結構之減縮或擴張，除非該結構瓦解而不續行侵害行為，否則該減縮或擴張之情形並不會影響共犯結構持續對法益之侵害。倘行為人基於強化參與結構對法益侵害之功能，利用其加入前他人已經實行之部分構成要件行為，以更新後之參與結構，接續參與構成要件行為以增加法益侵害之可能性，自應認其有犯意之聯絡與行為之分擔，應依法對法益侵害之實現同負其罪責，尚不得以行為人並未始終參與即認行為人與共犯間沒有犯意聯絡與行為分擔，基此，各分工實施犯罪行為一部之人不必然始終為同一成員。本件詐欺集團既持續於附表二所示時間詐欺附表二各編號所示之被害人，自不因部分成員較後加入或先行退出而謂該集團於部分成員尚未加入或先行退出即無人可開始或繼續實施詐騙行為。再原判決雖認定編號35至39、42、50、51、58至60、65各次犯行，姜鈞洋、徐偉倫並未參與，亦對劉琦偉詐欺犯行之成立不生影響。又本件詐欺集團既於編號60所示之時間以出售「羅特幣」為手段詐欺該編號之被害人，則劉琦偉自然在此之前即已取得「羅特幣」，且本件詐欺犯罪組織因壯大而再行購入「羅特幣」，亦屬當然，尚不得以員警掌握劉琦偉購入「羅特幣」行為之證據是在編號60之後即謂原判決有理由矛盾之違誤。

⑥虛擬貨幣係非實體貨幣，包含遊戲幣、加密貨幣等等。所謂加密貨幣指運用區塊鏈技術所創設之數位貨幣，雖然名為貨幣，但與傳統之實體貨幣形態截然不同，且由於虛擬貨幣為私人機構所發行，故提供虛擬資產服務之事業或人員防制洗錢及打擊資恐辦法將其定義為「虛擬『通貨』」，而非「虛擬『貨幣』」。原判決雖然以「不實」貨幣來定義本件「羅特幣」、「萊波幣」，但不表示其認定前開通貨不存在或有竄改、複製之可能，蓋參與交易虛擬貨幣或挖礦者之每一人均因其運算能力而承擔了管理任務，就技術上而言，任意竄改、複製「虛擬貨幣」本無可能，但任何新的商品名稱可由販售者任意取名，是以市面上可能存在多種相同名稱之同種商品，且當該等商品之市場夠小，交易平臺復未受第三方監管，則其價格即有可能受到人為操控。本件原審所指「不實」係指本案虛擬貨幣之價值無法如實體貨幣或者像市場上具備交換價值之比特幣或泰達幣等可比擬之意，並以市場上有其他同名稱之加密貨幣或遊戲幣而謂其為「不實」虛擬貨幣。再者加密貨幣之交易平臺是用以交易加密貨幣之用，因加密貨幣去中心化之特質，沒有第三方監管，充其量只是一種媒介，掌控該等交易平臺之後臺者可以任意鎖倉而禁止交易或索性關站不再運作，而本件詐欺犯罪組織經破獲後，騰邁交易所隨即關站，致本案被害人均無法透過其他網站，例如劉琦偉所指亦有販賣本案虛擬貨幣之「牛豹網交易平臺」以取回本金，可見該交易所所販賣之本案虛擬貨幣為本件詐欺集團掌控，可輕易經由該集團中之少數人頭帳戶之相對委託影響本案虛擬貨幣之「價格」，此即屬原判決所謂之「壟斷」，而其所指本件詐欺集團可以控制虛擬貨幣漲幅標準，係在說明本件詐欺集團操作騰邁交易所後臺之權限，非指該集團可以隨意控制虛擬貨幣之價值。是原判決認定本件詐欺集團以與證券交易法所明定之「相對委託」方式炒作本案虛擬貨幣之價格，與其所指該虛擬貨幣「不實」等情，尚無理由矛盾之可言。

⑦本案原判決認定劉琦偉發起持續以販售本案虛擬貨幣牟利之詐欺犯罪組織，係以其調查證據之結果，認定此部分之上訴人等有對外宣稱該「虛擬貨幣」為英、美、澳等國專家研發等不實訊息並在交易平臺上以人頭帳戶製造活絡假象等情為論據。本件詐欺集團意在吸引人投資以牟利，此龐氏騙局模式，最終受損者多為最後來不及拿回本金者，當然一定會有部分投資人提前因獲利了結而未受損者，不能以有投資人並未受有損失或不認為受到詐騙而為相異之認定。再本案虛擬貨幣既經由本件詐欺集團之炒作而有利可圖，詐欺集團成員利用短期進出獲利，本屬詐欺集團犯罪計畫之一部，難以部分成員亦有買賣本案虛擬貨幣等情，指摘原判決認定事實不合經驗、論理法則。至於該等網站既經本件詐欺集團對外宣傳而可隨時下單買賣本案虛擬貨幣，即不排除投資人受騙而不經由業務人員銷售即自行下單買賣者，是亦不能以本案部分被害人並非透過組織成員之推銷而投資本案虛擬貨幣，即謂該部分之被害人遭詐之結果與本件詐欺集團組織無涉。

⑧劉琦偉、蒲子傑、楊淑雅、陳宏益、林祐緯、陳柏勲共犯之事實一㈠編號10、11、24、33、44、54、62等被害人固未經原審認定其投資之確切時間，然前開編號之被害人分別因本件詐欺集團組織對外宣傳而經由騰邁交易所平臺投資本案虛擬貨幣，而該網路並於本案查獲後未久即無從交易而關站，則該等投資人不論何時投資均係因本件詐欺集團經由網際網路實施詐術之結果，該等投資日期不能確定，仍無礙於劉琦偉、蒲子傑、楊淑雅、陳宏益、林祐緯、陳柏勲有事實一㈠所示共同加重詐欺事實之認定。另前述編號之各被害人均係投資「萊波幣」，依原判決之認定及卷內資料LINE對話紀錄（見偵字第24860號卷四第429頁有「新幣上了」等語，見原判決第18頁第24列），「萊波幣」係本件詐欺集團在販賣「羅特幣」一段時間後，於107年3月由姜鈞洋撰寫白皮書對外宣傳，並於同年大約5月才上架販賣，則前述編號之各被害人既係購買萊波幣則必然是在姜鈞洋、徐偉倫107年3月1日加入本件詐欺集團之後才開始投資萊波幣，是以原審認定前開不詳時間投資之被害人遭詐時姜鈞洋、徐偉倫亦參與犯罪等情，合於論理法則，難僅以前開編號之人投資時間不詳即率指原審有調查職責未盡、理由未備之違誤。

⒉按行為人主觀上，只出於單一犯意，著手實行單一行為，該行為分數個舉動接續進行，持續侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括一罪之評價，較為合理，固可成立接續一罪；惟本件詐欺集團對各編號所示之被害人施詐之時間各別，在社會健全之觀念上顯然可分，自應依各個被侵害之法益，分開評價，原審因而認此部分之上訴人等對各編號所示之人詐欺無從成立接續犯，而予分論併罰，於法尚無違誤。

㈡陳宏益、紀昭賢事實一㈢之事實、罪名、罪數部分：

⒈認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，不受檢察官起訴書記載法條之拘束。臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第19088號追加起訴書就事實一㈢即編號67部分，雖然漏載刑法第339條之4第1項第3款之加重條件，但已載明陳宏益以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之犯罪事實，而上開漏載之條款，僅起訴法條加重條件之增加，並未變更其罪名。況原審於檢察官起訴事實之範圍內為審理之結果，就起訴書所載犯罪事實該當之罪名，經原審審判長於113年6月19日審理期日告知陳宏益就其所犯事實一㈢部分（即編號67）之罪名為刑法第339條之4第1項第2、3款之三人以上共同以網際網路犯詐欺取財罪，陳宏益經審判長詢以「對上開罪名及權利告知事項是否瞭解？」時，亦答稱：「瞭解」等語（見原審卷四第184頁），則陳宏益及其原審辯護人既在獲知所犯加重詐欺之條件有前開同法第3款加重條件增加之情形下進行言詞辯論，即無訴訟防禦權遭侵害之可言。

⒉原判決就事實一㈢已依調查證據之結果，依經驗法則、論理法則定其取捨並說明如何認定陳宏益、紀昭賢如何依楊澤岳（檢察官偵辦中）指示，在交友軟體（BEE TALK）註冊女角假帳號吸引被害人林威辰，佯以陳宏益係外匯分析師，使林威辰加入「膩膩膩」、「天天賺美金」LINE群組，並以女角假帳號炒熱氣氛，製造投資狀況活躍假象吸引被害人投資購買其所稱之「外匯」，匯款至GLT假投資平臺，致林威辰因而陷於錯誤匯款至GLT平臺，計詐得1000元美金等犯行之得心證理由，另就陳宏益否認犯罪所持辯解各詞以及其原審辯護人辯護各節，如何俱不足採信，逐一指駁（見原判決第56至58頁），經核原判決關於此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

㈢上訴人等之量刑部分：

⒈按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。原判決已詳細說明其如何經具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所處或所定應執行刑，客觀俱未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。至共同正犯對於行為之結果共同負責，但仍應分別情節而為量刑，尚不得比附援引。又因故意或過失不法侵害他人之權利者，本應依法負損害賠償責任，侵權行為人應如何賠償被害人金錢上之損失，與刑事訴訟規定國家行使刑罰權之程序不同。基於修復式司法之理念，刑事訴訟法第271條之4第1項亦僅規定法院於言詞辯論終結前，「得」將案件移付調解；或依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復。是否移付調解為法院得依職權視情形斟酌為之，況是否移付調解亦不影響犯罪事實之認定，尚不得以法院未為前述程序即認審判程序違背法令。

⒉刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定酌減上訴人等之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。

⒊法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未為緩刑宣告，即率指為違法。

㈣劉琦偉、陳宏益關於犯罪所得之沒收（追徵）部分：按犯罪所得，屬犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。本於沒收之立法目的在澈底剝奪犯罪不法所得，其性質上類似不當得利之衡平措施，詐欺之共同正犯取得被害人所交付之財物或財產上利益，應按其實際取得利得數額為沒收（追徵）。各共犯詐欺之行為人實際取得多少所得，應依事實認定之，倘法院已依調查證據之結果，並依經驗法則、論理法則定其證據之取捨，並說明沒收之理由，自難指其違法。該取得犯罪所得者不必然即為主嫌，也不一定是實際對被害人實施詐術之人，要屬當然。依原判決之認定，事實一㈠之詐欺集團係利用廣告宣傳之方式誘使大眾投資，則各該被害人不一定要有介紹人，原判決已就劉琦偉如何就事實一㈠所示被害人交付之財物，如何均有支配管領權力說明其理由（見原判決第104頁），尚不得指被害人所指之介紹人非劉琦偉認識之人即認劉琦偉未取得犯罪所得。至事實一㈢即編號67所示之交通銀行之帳戶戶名固然為CENTILLION GENERAL LTD帳戶，而非陳宏益，然依原判決理由之說明，紀昭賢供稱陳宏益為指揮調度詐騙林威辰之人，也是提供匯款帳戶並允諾給付其報酬之人等語（見原判決第57至58頁），則原審依調查證據之結果認定陳宏益為實際取得編號67之詐欺所得者，而未採信陳宏益片面之詞，亦難率指為違法。

五、上訴人等之前揭上訴意旨，或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已明白說明之事項，依憑己見，再事爭執，或係對原審量刑職權之適法行使任意指摘，均非適法之上訴第三審理由。至原審判決後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布、同年8月2日施行後，刑法第339條之4之加重詐欺罪除新制定之同條例第43、44條外，其構成要件及刑度均未變更，無新舊法比較問題；而同條例第46條、第47條所指之詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係新增原法律所無之減輕或免除刑責規定，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並整體比較而適用最有利行為人之法律。是因詐欺犯罪危害防制條例之制定，倘有符合該條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待上訴人有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。依本件原判決之認定，紀昭賢於審理時並未自白犯罪（見原判決第56頁），其餘上訴人等則自始均否認犯罪（見原判決第10至13頁），即均無詐欺犯罪危害防制條例前述減輕或免除其刑規定之適用餘地。故原判決雖未及說明上開部分之比較適用，於判決之結果尚不生影響。

六、綜上，本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。另本院為法律審，而本件為程序判決，紀昭賢上訴後提出和解書，本院無從審酌，併此敘明。 　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法　官 林立華