113年度台上字第811號｜刑事：違反毒品危害防制條例等罪｜裁判日期：113 年 03 月 21 日

最高法院刑事判決 113年度台上字第811號上訴人黃瑋紘選任辯護人陳樹村律師龔暐翔律師上訴人鄭任宏選任辯護人劉子豪律師廖顯頡律師高峯祈律師上訴人陳冠竹選任辯護人張淑琪律師上訴人易敏李德龍上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年12月28日第二審判決（112年度上訴字第568號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第16613、16658、17307至17309號）提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於李德龍偽證部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。理由甲、撤銷發回(即李德龍偽證）部分：一、本件原判決認定上訴人李德龍有如其事實欄二所載之犯行，因而維持第一審關於論處李德龍犯偽證罪刑部分之判決，駁回李德龍此部分在第二審之上訴，固非無見。二、惟按：㈠審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。如有應調查之證據未予調查，率行判決，即有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。又刑法第168條之偽證罪，係以證人於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述為構成要件之一，所謂「虛偽之陳述」，必須行為人以明知不實之事項，故為虛偽之陳述，始為相當；亦即必須行為人主觀上明知反於其所見所聞之事項，故意為不實之陳述而言，如上訴人就其聽聞而為證述，或因誤會或記憶不清而有所錯誤，因欠缺犯罪故意，即與故為虛偽陳述之犯罪構成要件有間。而所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項內容之真偽，足以影響於裁判，或檢察官之起訴或不起訴處分之結果者而言。㈡原判決認定及說明：共犯黃瑋紘自始即以誤信自己係在高雄市○○區○○路廠房（下稱江山路廠房）製造電子業所需之顯影劑，不知所製造者為第三級毒品愷他命等情置辯。李德龍明知「黃瑋紘為確認成品品質，曾試用製成之愷他命，而顯知悉其等乃共同製造第三級毒品愷他命」等情，卻於獲交保之黃瑋紘找其訴苦後，附和黃瑋紘所採之辯解，而於民國111 年6月24日14時18分許，在臺灣高雄地方檢察署，經檢察官以證人身分訊問，並於訊問前告以拒絕證言權及偽證之處罰，竟於具結後證稱：其不知道黃瑋紘有沒有試過愷他命的品質，以及其不知道黃瑋紘是否知道易敏在製造愷他命各節，明顯違反自身認知之不實事項甚明。且黃瑋紘曾否參與試毒等足以彰顯黃瑋紘內心認知之事實，乃黃瑋紘製造毒品罪成立與否之「案情有重要關係事項」，足認李德龍前述證述內容，勢必影響國家刑罰權之正確行使，而應繩以偽證罪責等語。㈢經查，李德龍於111年6月24日檢察官訊問時，固證稱：「（問：黃瑋紘知道易敏在做K他命嗎？）我不知道」、「（問：黃瑋紘的製程是做到哪裡？」吃溴跟滴鹽」、「（問：黃瑋紘也有試過K他命的品質嗎？）我不知道。我知道易敏有試過，易敏自己試過才拿給我，黃瑋紘有沒有試我不清楚」等語（見111年度偵字第17307號卷第20、39頁）。惟其於111年6月1日檢察官訊問時，則係證稱：「（問：黃瑋紘陳稱他不知道要製作愷他命，有何意見？）他（指黃瑋紘）『應該』知道，因為我們都已經做到蠻後面的階段了，盒子裡面已經有在結晶了，他可能在製作『小白』階段時不知道，但後面時『應該』知道了」、「（問：你說黃瑋紘也有試過愷他命品質、是否適於出貨？）易敏試比較多次，黃瑋紘也有試，黃瑋紘是用點菸的方式抽，我抽1、2口就丟了」。可見其對於黃瑋紘有無試用製造之愷他命成品及是否知悉易敏在製造愷他命等節，未盡一致。以其於第一審審理時，審判長就李德龍於偵查中證述之內容進行確認時，李德龍證述：「（問：黃瑋紘有沒有做？）我看過他做到吃溴跟滴鹽」、「（問：你剛剛清楚說明黃瑋紘跟你們一起參與製作『英文』或是K 他命的流程，為何你在111年6月24日作證時，檢察官問『黃瑋紘知道易敏在做K他命嗎？』你回答『我不知道』？）因為我只能確認我知道......我已經認罪......只能確定我的講法，我不能幫他（指黃瑋紘）確定」、「（問：檢察官問『黃瑋紘也有試過K他命的品質嗎？』、你回答『我不知道。我知道易敏有試過，易敏自己試過才拿給我，黃瑋紘有沒有試我不清楚。』你剛才不是說黃瑋紘應該有試，與你現在所述不一致？）我怕作偽證，怕回答得不清楚，我要回答清楚一點，他〈指易敏〉有拿給我抽，『應該』也有拿給他〈指黃瑋紘〉抽過，我心裡的認為是這樣......他沒有在我面前抽過，但我認為易敏有拿給我抽，『應該』也有拿給他抽」、「（問：黃瑋紘有看到白色結晶體？）有，我們都在工廠裡面，我有看到......（問：你有親眼看到他看到？）有）（見第一審卷二第49至51頁、第54頁）等情。⑴就黃瑋紘有無試用製造之愷他命成品一節之客觀事實，李德龍於111年6月1日檢察官訊問時證述「黃瑋紘他也有試，黃瑋紘是用點菸的方式抽」，所為陳述既未指明具體時間、地點及如何得知等客觀情狀，尚非明確，李德龍是否基於親自見聞之事實而所為陳述？已有疑問。且對此前後不合之證述，李德龍於第一審審理時已陳明：其未親自見聞黃瑋紘施用，其係因易敏有拿給其試過，因認易敏亦有拿給黃瑋紘試用，才於111年6月1日檢察官訊問時證述，黃瑋紘有試用製造之愷他命成品等語，尚非全然不可採信。⑵就黃瑋紘知不知道易敏在江山路廠房製造愷他命一事，此應係黃瑋紘個人之主觀認知，他人原本難以知悉。而李德龍於111年6月1日檢察官訊問時，係回答「黃瑋紘『應該』知道」，似僅係其個人之主觀意見。且其於111 年6月1日檢察官訊問及第一審審理時均證述，其與黃瑋紘參與至最後結晶步驟前之其他步驟，並有看到愷他命成品之白色結晶體，因此認為黃瑋紘「應該」知道易敏在江山路廠房製造愷他命。則李德龍於111年6月24日檢察官訊問時，對於黃瑋紘有無試用製造之愷他命成品，以及黃瑋紘知不知道易敏在江山路廠房製造愷他命，其回答「不知道」、「不清楚」等語，得否認定其屬明顯違反自身認知之不實證述？殊值進一步研求。此攸關李德龍偽證罪之成立與否，應詳加調查、審認，並為必要之說明，始為適法。況原判決所採或不採之李德龍所為證述，究何者與事實相符？尚非全無疑義。原判決就此未詳為剖析明白，遽認其採信者為真，不採信者為假，不免速斷。再者，李德龍前揭對於黃瑋紘有無試用製造之愷他命成品及是否知道易敏在江山路製造愷他命等情，回答「不知道」、「不清楚」等語，於認定黃瑋紘與易敏共同製造愷他命事實，有無重要關係？是否足以影響判決結果？仍有不明。原判決僅於理由中敘述「被告李德龍竟於具結後而為『我不知道黃瑋紘有沒有試過愷他命的品質』、『我不知道黃瑋紘是否知道易敏在做愷他命』等明顯違反自身認知等不實證述內容，勢必影響國家刑罰權之正確行使，而應繩以偽證罪責」等語，顯然過於簡略，尚有未洽。原判決未就上述各節詳予調查、剖析及釐清明白，遽認李德龍前揭於111 年6月24日檢察官訊問之證詞，為明知反於其所見所聞之事項，故意為不實之陳述，且為足以影響於裁判結果之「於案情有重要關係之事項」，而有偽證犯行，致李德龍上訴意旨執此指摘，難令信服，有調查職責未盡、採證認事不符證據法則及理由不備之違誤。三、以上或係李德龍上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決。應認原判決關於李德龍偽證部分，有撤銷發回更審之原因。乙、上訴駁回（即李德龍製造第三級毒品及黃瑋紘、鄭任宏、陳冠竹、易敏）部分：一、上訴期間為20日，自送達判決後起算，並應以上訴書狀提出於原審法院為之，刑事訴訟法第349條及第350條第1項分別定有明文。而受刑人、羈押收容於監所之當事人提起上訴者，不論係向監所長官提出上訴書狀，抑或逕向原審法院提出上訴書狀，均無不可。不經監所長官而逕向原審法院提出上訴書狀者，倘被告住所、居所或事務所不在法院所在地，自應依同法第66條第1項規定，扣除其在途期間，並應以書狀實際到達法院之日，為提出於法院之日。卷查，上訴人易敏因犯製造第三級毒品罪，經原審法院判處罪刑，該判決於113年1月4日送達易敏當時所在之○○○○○○○○○○○（下稱高雄看守所），由其親自簽名按捺指印收受，有原審送達證書在卷可稽（見原審卷三第93頁），則自該日起，上開判決已生送達之效力，其第三審上訴期間自送達生效之翌日（5日）起算20日。嗣易敏另案經借提羈押於○○○○○○○○○○○（下稱臺北看守所，自113年1月16日至113年2月1日解還高雄看守所），其不服原審判決，自臺北看守所郵寄「刑事第三審上訴狀」至原審法院，因所在之臺北看守所位於臺北市○○區，不在位於高雄市○○區之原審法院所在地，應加計10天在途期間，上訴期間至113年2月5日屆滿（3、4日為假日星期六、日），易敏之上訴書狀已於113年1月31日送達原審法院，此有「刑事第三審上訴狀」所蓋原審法院收狀章及郵寄信封所蓋郵戳可稽（見本院卷第79、85、86頁），其上訴合法，並未逾期，先予敘明。二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。三、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定易敏、上訴人黃瑋紘有如其事實欄（下稱事實欄）一所載之製造第三級毒品愷他命犯行；李德龍有事實欄一所載之製造愷他命犯行；上訴人鄭任宏、陳冠竹有事實欄一所載幫助製造愷他命犯行，因而維持第一審關於論處易敏、黃瑋紘犯毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒品罪刑，暨黃瑋紘諭知相關沒收及沒收追徵；李德龍犯毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒品罪刑，暨諭知相關沒收追徵；鄭任宏、陳冠竹犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項幫助製造第三級毒品罪刑，暨諭知相關沒收及沒收追徵部分之判決，駁回黃瑋紘、陳冠竹2人在第二審之上訴；駁回易敏、鄭任宏僅就量刑一部，以及李德龍對製造第三級毒品部分僅就量刑及沒收所為第二審之上訴。另撤銷第一審關於對易敏諭知相關沒收部分之判決，改判諭知相關沒收（詳如原判決附表八之㈠所示，此部分經檢察官上訴二審），已詳敘其憑以認定之證據及論斷之理由。對於黃瑋紘、陳冠竹於原審審理時所為辯解，何以不足以採信，已加以指駁。其所為論斷說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違背法令情事。四、上訴意旨略以：㈠易敏部分易敏犯罪後坦承犯行，且所製造之愷他命成品2.6985公斤，與一般毒品交易鉅大數量相比，顯有差別，又尚未流入市面即被警查獲，犯罪情節非重。原判決未詳予審酌上情，復未就刑法第57條所列「犯罪之動機、目的」、「犯罪所受刺激、手段」、「犯罪所生之危險或損害」等量刑輕重事項予以審酌，而維持第一審所處之有期徒刑9年6月，相較其他案件製造更多之愷他命所處刑度，顯然過重，不符比例原則，有理由不備及適用法則不當之違法。㈡黃瑋紘部分 ⒈黃瑋紘無化學相關之學經歷背景，無從知悉工廠內之設備係用於製造愷他命，所置放之化學原料為製造愷他命之原料。又證人即原審共同被告易敏、證人陳玲玲、謝國禎之證述及卷附江山路廠房位置圖、通訊監察錄音譯文等證據資料顯示，易敏製造愷他命之工廠非位於人煙罕至之處，亦未設門禁，房東、房屋仲介、鄰居等人可輕易進入，查看運作情況，未採取任何躲避警方查緝措施；易敏經黃瑋紘強烈要求，同意主管機關至廠房查驗向景明化工股份有限公司購買之甲胺4箱，黃瑋紘更詢問查驗機關工業研究院人員，查驗之甲胺是否回收或銷燬，其顯然對甲胺是易敏要用於製造愷他命，並無認識。足認黃瑋紘係誤信易敏製造顯影劑之說詞，才以自己及胞弟謝瑋竣名義分別成立永發材料有限公司（下稱永發公司）及勇捷材料有限公司（下稱勇捷公司），以各該公司名義自大陸地區進口化學原料及機具，又印製對外發放之名片係記載自己姓名、聯絡電話。倘黃瑋紘知悉易敏係製造愷他命，衡諸常情鮮少會讓自己及親人陷入遭查緝之高風險。況易敏證述：黃瑋紘不知道其在製造愷他命，其未曾找過黃瑋紘試用其所製造完成之愷他命等語。可見黃瑋紘對於易敏製造愷他命一事，無從預見，亦無認識與故意。原判決未詳予調查、審酌上情，復未說明未採取上述有利於黃瑋紘之事證之理由，遽認黃瑋紘與易敏有犯意聯絡及行為分擔，有採證認事違反證據法則及理由不備之違法。 ⒉李德龍就黃瑋紘有無試用愷他命及是否知悉易敏在製造愷他命等節，於檢察官訊問及第一審審理時前後證述一再反覆。又李德龍係證稱：其係因易敏有拿製造之愷他命成品給其試用，才會認為黃瑋紘亦有試用愷他命，實際上其未曾見過黃瑋紘試用愷他命等語。可見李德龍之證詞有重大瑕疵，且屬臆測之詞，難以採信。原判決遽採李德龍所為不利於黃瑋紘之證詞，因認黃瑋紘有共同製造愷他命犯行，其採證認事違反證據法則，並有理由不備之違法。 ⒊易敏固曾提供不同手機予黃瑋紘使用，惟易敏從未告知係為躲避檢警通訊監察所用。又其中1支Iphone廠牌手機，未裝有SIM卡，黃瑋紘從未使用；1支MTO廠牌手機，只有1次撥打聯絡姓名、年籍不詳綽號「小銀」之成年朋友，但未撥通。可見實際上黃瑋紘鮮少使用易敏提供之手機對外聯絡，而係使用自己申辦之手機與各廠商聯絡或處理公司事務，且電話中均是以自己姓名與他人通話，不知有所防備。以上各節，原審調取相關手機通聯紀錄及斟酌卷附通訊監察錄音譯文可以證明確有其事。原審未依職權詳予調查、究明，逕以易敏提供專用手機予黃瑋紘使用，係為躲避檢警通訊監察，遽認黃瑋紘犯罪事實，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢李德龍部分 ⒈原判決未詳予審酌李德龍因疫情期間工作收入減少，為賺取生活費，受易敏欺騙係製造顯影劑而加入，嗣發現係製造愷他命時，雖萌生退意，惟尚未及退出，即為警方查獲；僅從事打雜及簡單初步之最下線工作，所居角色參與程度及重要性極低；尚在製造初階段，即為警查獲；犯罪後坦承犯行，配合調查等有利於李德龍之量刑審酌事項，致量刑過重而違法。 ⒉李德龍雖自承已向易敏領得新臺幣（下同）180,000元之報酬，惟易敏先後證稱：「我沒有實際支付他們確切的報酬，只有偶爾拿幾千塊生活費給他們花用」、「到月底應該要給6萬元的時候，不夠的話就先拿3萬元，有時拿3、5000元，隨便加6萬元」各等語，顯與李德龍所述不符。原判決率認李德龍取得180,000元之犯罪所得，並諭知沒收、追徵，有採證認事違背證據法則之違法。㈣鄭任宏部分鄭任宏為初犯，於偵查中即坦承犯行，盡力配合檢警偵辦、查獲其他共犯及重要證物，犯罪後態度良好，並積極投入反毒及義警工作，已知所悔悟，信無再犯之虞，符合法院加強緩刑宣告實施要點第2點規定。且鄭任宏長期罹患焦慮症，需定期回診治療；有年邁之雙親及幼子需其扶養、照顧，倘入監執刑，不利於其病情，更使其年邁雙親、幼子頓失依靠，不符罪責相當及比例原則。原判決未詳予審酌上情，復未說明不適用上開實施要點之理由，而未對鄭任宏宣告緩刑，有適用法則不當及理由不備之違法。㈤陳冠竹部分 ⒈依易敏證述：其未曾告知陳冠竹進口甲胺之目的是製造愷他命；原審共同被告鄭任宏證述：其受易敏委託找陳冠竹協助收受、運送自大陸購買進口之甲胺，未曾言明用途為何各等語，不能證明陳冠竹知悉甲胺與製造愷他命有關。又通訊軟體暱稱「GU」之友人（姓名、年籍均不詳）於107年5月18日傳送「不知道你朋友要甲胺做什麼...不過這東西呢......可以用來合成毒品（閉嘴）...所以我覺得如果不是特別好的朋友就當不知道這些吧」等訊息予陳冠竹，距陳冠竹代收代運甲胺之時間111年4月1日、同年5月10、23、27日，已相隔4年，二者顯無關聯；扣案之平板電腦儲存「如何測試甲胺」、「如何把40%甲胺變成30%甲胺」等內容之網頁流覽及關鍵字搜尋紀錄，係因其歷次代為運送之甲胺濃度不同，而以上開問題進行搜尋，並非查找「如何以甲胺製造愷他命」。上述事證，均不足證明陳冠竹有幫助製造愷他命犯行。原判決未詳予調查、究明上情，遽認陳冠竹有幫助製造愷他命犯行，有調查職責未盡及理由不備之違法。 ⒉原判決認定「陳冠竹......知悉易敏取得係屬甲胺乃為製造愷他命使用......基於幫助易敏製造愷他命之犯意......陸續代收自大陸地區運抵其......住處之甲胺......」等情，亦即認定陳冠竹具有幫助之直接故意。惟於理由中敘述「對於易敏乃意在將該批甲胺用於不法，自均心照不宣」等語，似認陳冠竹對於易敏委託代運、代收之甲胺可能用於不法、甚至可能用於製造愷他命，應有認識，而容任其發生，亦即發生不違背其本意，而有間接故意。則陳冠竹究係基於「直接故意」或「間接故意」為之，事實認定與理由說明，即不一致。況且，陳冠竹從事進口貿易及貨物代購，對於受易敏之委託代收、代運自大陸地區進口，而在臺灣地區可合法買賣之甲胺，主觀上無法預見易敏係用於製造愷他命。原審未詳予調查、審究，逕認陳冠竹有幫助製造愷他命之犯行，有調查職責未盡及理由不備、矛盾之違法。五、惟查：㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院得裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。又「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」、「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。不論其為「明知」或「預見」，行為人皆在主觀上有所認識，只是基於此認識進而「使其發生」或「容任其發生」之強弱程度有別，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意）。原判決主要依憑易敏、黃瑋紘、李德龍、鄭任宏、陳冠竹所為不利於己部分之供（證）述、卷附報關資料、出貨單、電子發票、商業發票、裝貨單、合約書、匯出匯款申請書、廠房租賃契約書、扣案之手機畫面截圖、通訊軟體對話紀錄翻拍照片、蒐證照片、扣押物照片、現場照片、通訊監察錄音譯文、法務部調查局（下稱調查局）111年8月24日調科壹字第00000000000號鑑定書、調查局高雄市調查處數位證據檢視報告、李德龍111年6月24日偵訊筆錄及證人結文，與附表八所示之扣押物等證據資料，而為前揭犯罪事實之認定。原判決並說明：顯影劑是精密化學品，用於醫療及精密電子，其製造須仰賴高度專業知識、設備及嫻熟經驗，迄至包裝均多已自動化俾確保品質無虞，工作人員更應清楚自身具體負責內容各司其職，並無全然等待他人指示方予動作，而「土法煉鋼」之理，此不須具有化學專業，只稍具常識之人所知之事。惟本件製造愷他命之製程步驟，諸多均賴徒手進行，黃瑋紘每日之工作內容，則繫於當日易敏之告知，從旁遞送各該步驟所需之空桶、盆子等器具，或予添加之原料，以及直接按易敏當下指示，逕將所需原料傾倒入刻進行化學反應中之器具，而完備該步驟。又本件愷他命製造流程共有8 步驟，黃瑋紘與李德龍實際施作至「滴鹽」即愷他命半成品之第7步驟，最後即第8步驟則專由易敏親自進行，將半成品「滴鹽」倒入白色透明箱1星期，再從箱內取出靜置後完成之白色結晶體，整個愷他命製造完成過程，黃瑋紘在江山路廠房得完整見聞，其明確知悉江山路廠製造之成品為「白色結晶體」而非顯影「劑」。而李德龍證稱：易敏有說要製造愷他命，因為愷他命叫「K」，「K」又是英文，易敏、黃瑋紘均使用「英文」一詞代稱愷他命，有人前來工廠查看時，易敏均稱是製造顯影劑，以及易敏、黃瑋紘會測試成品的品質，其也會幫忙，黃瑋紘是用點菸方式抽等語，足見黃瑋紘明知其與易敏、李德龍在江山路廠房製造愷他命等旨。至黃瑋紘上訴意旨指稱，其無化學相關專業；江山路廠房非位於人煙罕至之處，亦未設門禁，房東等人可輕易進入一探究竟；其要求易敏須將購買之甲胺送驗；以自己及胞弟謝瑋竣名義成立永發公司及勇捷公司後，再以公司名義自大陸地區進口化學原料及機具，並印製有自己姓名、聯絡電話、地址之名片對外發放各節，以及李德龍於111年6月24日證稱：其不知道黃瑋紘有沒有試過愷他命的品質及其不知道黃瑋紘是否知道易敏在做愷他命等語，原判決斟酌卷附供述、非供述證據，經相互勾稽、綜合判斷後，未採信黃瑋紘之辯解及未採取李德龍上述證詞為有利於黃瑋紘之認定，已詳細說明其取捨相異證據之理由，並無理由不備之違法可指。原判決又說明：陳冠竹長期從事國際貿易，對於甲胺係屬甲類先驅化學品工業原料，如欲適法將購自大陸地區甲胺輸入臺灣地區，應向工業局登錄，並列簿冊備查等貨（商）品輸出、入相關規範，卻未依適法流程，而是應允充為代收、代運之「人頭」。且以陳冠竹為警查扣之手機、平板電腦，經鑑定結果，陳冠竹與暱稱「GU」之友人於107年5月18日之手機通訊軟體對話內容顯示，「GU」表示：不知道你朋友要甲胺做什麼...不過這東西呢......可以用來合成毒品（閉嘴）...所以我覺得如果不是特別好的朋友就當不知道這些吧」，Darren（即陳冠竹）回答：「原來是這樣」，可見於本次犯行前，陳冠宇即經友人「GU」告知，早已知悉甲胺為製毒原料；陳冠竹於111年4月1日第一次交付甲胺予易敏前，使用平板電腦於111年3月16日至同年3月23日，查詢「如何測試甲胺」、「如何把40%甲胺變成30%」，更於同年月27日有多筆「愷他命製作流程」資訊查詢紀錄等情。足見陳冠竹不但知悉易敏委託其代收、代運之甲胺用於不法，且業已確定是用於製造愷他命。又陳冠竹代收、代運甲胺，雖幫助易敏順利取得製造愷他命原料，而使易敏等人順利製造出愷他命，惟非製造愷他命之構成要件行為，且與易敏等製造愷他命成員間欠缺犯意聯絡與行為分擔，僅成立幫助犯等旨。至陳冠竹上訴意旨以，原判決認定陳冠竹係基於幫助製造愷他命之直接故意，受易敏委託代收、代運易敏自大陸地區購買輸入臺灣地區之甲胺，惟於理由中卻敘述「陳冠竹、易敏、鄭任宏，對於易敏乃意在將該批甲胺用於不法，自均彼此心照不宣」等語，似認陳冠竹係基於幫助製造愷他命之間接故意為由，指稱原判決有理由矛盾之違法等節。然前揭「彼此心照不宣」之用語，係敘述陳冠竹對其受託代收、代運之甲胺，易敏將用於不法一節，其係知悉。並敘明「益徵被告陳冠竹不但知悉易敏要將該批委由自己代運、代收之甲胺用於不法，甚且業已確定易敏就是要用於製造愷他命使用至灼。」等語，陳冠竹認識其受託代收、代運之甲胺，易敏用於製造愷他命一事，其有認識，並基於此認識進而「使其發生」即助成本件製造愷他命犯行之實現，與事實認定陳冠竹基於幫助製造愷他命之直接故意，並無前後不一致可言。陳冠竹此部分上訴意旨所指，顯係誤會。原判決所為論斷說明，核與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。黃瑋紘此部分上訴意旨，任意指摘：原判決有採證認事違反證據法則、理由不備之違法；陳冠竹上訴意旨，泛詞指摘：原判決有調查職責未盡及理由不備、矛盾之違法各云云，均與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。㈡刑事訴訟法第379條第10款所定依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。卷查，原審審判長於112年11月16日審理時，經踐行法定調查證據後，詢問：「尚有何證據請求調查？」黃瑋紘及其辯護人均回答：「沒有」（見原審卷二第324、325頁），未聲請調取扣案手機之通聯紀錄。且原判決已說明：易敏與黃瑋紘為防免涉及江山路廠房製造愷他命事情遭檢警執行通訊監察，就本件製造愷他命相關事項進行聯繫時，大都在江山路廠房內直接面談，僅初期短暫時間及查獲前1月才使用手機進行聯繫之旨。則單以扣案之手機有無通聯紀錄，或通聯紀錄之多寡，尚不足據以推翻原判決所確認之事實，而認黃瑋紘無與易敏共同製造愷他命之犯意聯絡，難認有調查之必要。原審未依職權贅為上訴意旨所指無益之調查，洵無調查職責未盡之違法。黃瑋紘此部分上訴意旨，任意指摘：原判決有調查職責未盡之違法云云，尚非合法之上訴第三審理由。㈢量刑之輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決說明：事實欄一關於易敏、李德龍所示犯行，第一審以其2人所犯毒品危害防制條例第4條第3項共同製造第三級毒品罪（其法定刑為7年以上有期徒刑〈得併科罰金〉），依同條例第17條第2項減輕其刑，並審酌本件製毒機具、設備及廠房已具相當規模；查獲之愷他命成品2.6985公斤，數量不低；易敏、李德龍坦承共同製造愷他命犯行；其二人各自參與程度，易敏居於主導地位，李德龍依易敏指示參與部分製毒行為；危害社會之範圍與程度，遠逾一般販賣數百元零星毒品之情形等一切情狀，就易敏、李德龍分別量處有期徒刑9年6月、5年6月，尚無違法、不當，而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌易敏、李德龍上訴意旨所指刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量權限，縱未就刑法第57條各款審酌情形一一說明，惟於判決結果尚無影響，自不得任意指為違法。至易敏上訴意旨援引他案之量刑結果，以主張原判決量刑不符比例原則等節，因相異個案之具體犯罪情節不同，且量刑輕重應審酌事項各不相同，不得單純比附援引他案之量刑結果，據以指摘原判決量刑違法。易敏此部分上訴意旨，任意指摘：原判決所為量刑過重，不符比例原則，並有理由不備及適用法則不當；李德龍此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決量刑過重各云云，均非合法之上訴第三審理由。㈣是否宣告緩刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟未濫用其職權，縱未宣告緩刑，亦不能任意指為違法。又法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1項雖臚列「宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑」之12款事由，然仍需先符合刑法第74條之要件，且「依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞」，方有適用餘地，同要點第2點第1項亦定有明文。是縱使形式上符合刑法第74條第1項之要件，且具該要點第2點第1項各款所定事由，法院仍得依個案犯罪情節及犯後態度等事項，審酌是否為緩刑宣告。卷查，本件製毒工廠已具有相當規模，且查獲之愷他命之數量不低，鄭任宏基於幫助之犯意，介紹陳冠竹幫忙易敏代收、代運自大陸地區購買進口之甲胺，亦先後3次與陳冠竹共同運送甲胺至易敏指定之地點交付，其參與程度非輕，已對社會造成相當危害，犯罪情節顯然重大。雖其犯後坦承犯行，積極配合檢警偵辦，並投入反毒及義警工作，犯罪後態度良好等情，惟原判決通盤考量鄭任宏之犯罪情狀及所陳上情，以其並無暫不執行刑罰為適當之情事，而未予宣告緩刑，已詳述不予宣告緩刑之理由，依上開說明，自無違法可指。鄭任宏此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決未宣告緩刑，有適用法則不當及理由不備之違法云云，並非上訴第三審之合法理由。㈤刑法第38條之1第1項前段明定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得之沒收，性質上類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。是法院認定應沒收之犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並於理由內就其依據為相當之論述說明，即不能任意指為違法。原判決已說明：李德龍自111年3月起，受易敏僱用在江山路廠房與易敏共同製作愷他命迄至同年5月31日為警查獲等情，業經李德龍、易敏供承在卷，而李德龍於警詢中自承：其已向易敏領得180,000元之報酬；易敏供稱：李德龍月薪60,000元各等語，審酌李德龍自111年3月至同年5月底被查獲止，約工作3月，以每月60,000元計，共為180,000元，足認李德龍與易敏共同製造愷他命，李德龍已取得之犯罪所得為180,000元。原判決就李德龍共同製造愷他命獲得之報酬180,000元，諭知沒收、追徵，核屬有據。至李德龍上訴意旨所指，易敏證述「我沒有實際支付他們確切的報酬，只有偶爾拿幾千塊生活費給他們花用」、「到月底應該要給6萬元的時候，不夠的話就先拿3萬元，有時拿3、5000元，隨便加6萬元」等語，原判決斟酌李德龍、易敏歷次供述及卷附訴訟資料，經相互勾稽、綜合判斷後，未據以認定李德龍於本件共同製造愷他命之犯罪所得金額，已詳細說明其取捨相異證據之依據及論斷之理由，尚難指為違法。李德龍此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決對李德龍宣告沒收前揭犯罪所得，有採證認事違反證據法則之違法，自非合法之上訴第三審理由。六、綜上，易敏、黃瑋紘、李德龍、鄭任宏、陳冠竹上訴意旨，係就原審採證認事、量刑、宣告緩刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，或單純再為有無犯罪事實之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認李德龍製造第三級毒品部分及黃瑋紘、鄭任宏、陳冠竹、易敏之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 3 月 21 日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官錢建榮法　官林婷立本件正本證明與原本無異書記官林君憲中　　華　　民　　國 113 年 3 月 25 日

最高法院113年度台上字第811號

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