最高法院刑事裁定

抗告人

余政紘

上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年1月29日定應執行刑之裁定（112年度聲字第1178號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以抗告人余政紘因違反毒品危害防制條例案件，先後經判處如其附表（下稱附表）所示之刑確定，因認檢察官依抗告人之請求聲請定其應執行之刑為正當，審酌抗告人所犯如附表所示各罪罪名、罪質態樣之異同，犯罪時間介於民國108年10月至11月間，所犯各罪侵害法益之類型、不法罪責程度、刑罰邊際效應及復歸社會之可能性，另斟酌抗告人希望從輕量刑之意見，乃就附表所示3罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑16年6月。固非無見。

二、惟查：

㈠執行刑之量定，固係事實審法院自由裁量之職權，然法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，必其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條第5款關於定應執行刑之法律外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例原則或整體法律秩序之法律內部性界限，始得認為適法。刑事訴訟法第370條第2項及同條第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故被告就數罪併罰之判決提起上訴，該數罪經審理後部分撤銷改判較有利或相同於第一審判決之刑度（即未不利益於被告）確定，之後就先後確定之科刑判決，另以裁定定其應執行刑，在法理上仍應同受不利益變更禁止原則之拘束。

㈡抗告人所犯如附表編號2所示販賣第一級毒品罪及附表編號3所示販賣第一級毒品（尚同時販賣第二級毒品）罪，前經臺灣橋頭地方法院以109年度訴字第108號判決，依序判處有期徒刑15年5月、15年6月，並定應執行有期徒刑15年11月，抗告人不服提起第二審上訴，經原審法院以110年度上訴字第444號判決駁回上訴。抗告人不服提起第三審上訴，經本院以111年度台上字第5274號判決就附表編號3部分撤銷發回原審法院更為審理（附表編號2部分則駁回上訴確定），復經原審法院以112年度上更一字第3號判決，撤銷第一審關於附表編號3部分之判決，論抗告人以共同販賣第一級毒品罪，仍處有期徒刑15年6月，且未據聲明不服而告確定。有卷附各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。是以。就附表各編號之罪另定應執行刑時，仍應以抗告人所犯附表編號2、3之罪曾經定應執行有期徒刑15年11月（附表編號3之罪雖經撤銷改判，惟更審判決仍判處與原本相同之有期徒刑15年6月），並與附表編號1所示之罪之有期徒刑6月，合計有期徒刑16年5月為其定應執行刑之內部性界限。則原裁定將附表編號1至3所示3罪，合併定應執行有期徒刑16年6月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5款所定法律上外部性界限（係在各刑中之最長期〔15年6月〕以上，各刑合併之刑期以下且未逾30年），惟實際上已逾本件定應執行刑內部性界限。揆諸上揭說明，其所為刑罰裁量職權之行使，難認適法。

三、抗告意旨執以指摘，為有理由，應將原裁定撤銷，且為維持抗告人之審級利益，由原審法院更為妥適之裁定，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李英勇