最高法院刑事判決

上訴人

謝宗佑

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年3月18日第二審判決（113年度上訴字第1357號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第4986、5720、10415號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件第一審判決認定，上訴人謝宗佑有其犯罪事實欄（下稱事實）一之㈠所載，即其附表（下稱附表）一所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行2次、事實一之㈡所載，即其附表二所示，同時販賣甲基安非他命及第一級毒品海洛因犯行2次、事實一之㈢所載，即其附表三所示，販賣海洛因犯行2次、事實一之㈣所載，即其附表四所示，轉讓禁藥甲基安非他命犯行1次、事實一之㈤所載，持有純質淨重10公克以上之海洛因犯行、事實二所載持有具殺傷力之非制式子彈75顆，因而論處上訴人如附表七編號1、2所示販賣第二級毒品2罪刑、編號3至6所示販賣第一級毒品4罪刑（其中編號3、4部分依想像競合之例，均從一重論以販賣第一級毒品罪）、編號7所示轉讓禁藥罪刑、編號8所示持有純質淨重10公克以上之海洛因罪刑、編號9所示非法持有子彈罪刑，就編號1至6、8、9部分，定應執行有期徒刑12年，另諭知相關之沒收（銷燬）、追徵。上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審量刑結果，而駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：

1.伊於警詢、偵查起即供出，伊於民國112年11月初就被迫向賴麒友購買甲基安非他命及海洛因各1兩，共新臺幣10萬元，分3次付款，此有在○○○○○○○○○○執行之洪文雄可證。伊所販賣之毒品均出自於此，已符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，原判決未依上開規定減免其刑，顯有違法。

2.伊就本案各次犯行均自始坦承在案，犯後態度良好。伊各次販賣、轉讓毒品均為朋友間互通有無，雖行為不該但屬人之常情。伊平時以務農為業，領有殘障手冊，須長期回診治療，子女均在公家機關服務。就販賣毒品部分請斟酌憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，依刑法第59條規定酌減其刑。伊已深切反省，承認錯誤，有悔過書可稽，原判決就本案量處之刑仍有過重，懇請依毒品危害防制條例第17條第1、2項及刑法第57、59條等規定從輕量刑。

三、惟查：

㈠毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並「據以破獲」，始足當之。並非被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。另是否因被告之供述而查獲正犯或共犯，固不以經起訴或法院判刑為限，惟仍須有相當事證，經事實審法院認其確為毒品來源，始符合上開規定所指「查獲」。原判決已說明：上訴人為警查獲後，雖供承其毒品源自蘇世銘、賴麒友、賴永新等人等語。然賴麒友因涉嫌於113年5月2日無償轉讓海洛因及甲基安非他命予李燕英、董瑞鶴、盧文浚等人施用而遭警方移送，顯與本案無關。蘇世銘雖因上訴人指訴，經警方移送其涉嫌於113年1月17日、113年2月16日販賣第一級毒品予上訴人，惟縱有其事，上開販賣時間均在上訴人為本案毒品交易日期（112年9月至12月間）之後，與本案顯無相關。至上訴人供稱其於事實一之㈤所持有之海洛因係購自蘇世銘等情，固經警將蘇世銘移送檢察官偵辦，並經檢察官將上情載於起訴書，惟訊據蘇世銘否認上情，且查無其他補強證據擔保上訴人之指述之真實性，自難僅憑上訴人不利之指述，即令蘇世銘擔負販賣毒品罪責，而使上訴人得以依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑。況本案並未因上訴人所謂「供出毒品來源」，而查獲其他正犯或共犯乙節，亦有彰化縣警察局、臺灣彰化地方檢察署函文可稽。已就上訴人於本案所犯販賣毒品、轉讓禁藥及持有第一級毒品純質淨重10公克以上等罪，並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，詳為說明、論述，並有相關函文可稽（見原判決第8至9頁），核無違誤。上訴人置原判決之明白論斷於不顧，仍執前詞，任意指摘原判決違法，自非上訴第三審之合法理由。

㈡刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。而刑之量定（含定應執行刑），同屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑（含定應執行刑）時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明：上訴人所為各次販賣海洛因犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定遞減其刑，其上開販賣海洛因犯行，既經適用相關減刑規定遞減其刑後，已無再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨酌減其刑之必要。至上訴人本案其餘犯行，依其各次犯罪情節，衡以一般國民社會感情，對照其可判處之刑度（販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑），並無情輕法重而有顯可憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。並敘明，第一審以上訴人之各次責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款事由，量處上訴人如附表七所示之刑，並考量各項定應執行刑因素，就附表七編號1至6、8、9部分定其應執行有期徒刑12年。所處刑度（含定應執行刑）符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無偏重之不當情事，應予維持，並無違誤，自不容任意指為違法。

㈢本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據，而據以指摘原判決不當。上訴人及其原審辯護人於原審審理時已表示：無其他證據（含科刑資料）提出或聲請調查等語（見原審卷第226、229頁），原審因而未為無益之調查。原判決復敘明本案不排除日後偵審結果，如能證明蘇世銘確為事實一之㈤所示上訴人持有之海洛因來源，上訴人仍得依憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨聲請再審，核無違誤。上訴人上訴本院時始行表示，有證人可證明其供出毒品來源為賴麒友有據等語，自非上訴第三審之合法理由。

四、上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 林立華