最高法院刑事判決

上訴人

蔡保皚

選任辯護人

楊榮宗律師

上訴人

黃中杰

上訴人

蔡保全

上二人共同選任辯護人

賴鴻鳴律師

上訴人

王新仁

上訴人

王上瑃

上二人共同選任辯護人

許秉燁律師

上訴人

陳佛德

選任辯護人

盧永盛律師

上訴人

石志超

上訴人

劉文樺

上一人選任辯護人

賴鴻鳴律師

上訴人

史珮玉（原名史佩玉）

上訴人

江靜子

上一人選任辯護人

賴鴻鳴律師

上訴人

藍愛俐

上訴人

錢明山

上訴人

林 凌

上訴人

何彥誼

上訴人

吳素貞

上一人選任辯護人

謝政翰律師

上一人選任辯護人

陳國文律師

上一人選任辯護人

陳律維律師

上訴人

曾月裡

選任辯護人

謝明澂律師

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年4月9日第二審判決（112年度金上訴字第1045號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第23153、25569、25570、25571、25572號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人蔡保皚、黃中杰、蔡保全、王新仁、王上瑃、陳佛德、石志超、劉文樺、史珮玉（原名史佩玉）、江靜子、藍愛俐、錢明山、林凌、何彥誼、吳素貞、曾月裡等人（下合稱蔡保皚等人）有如其犯罪事實欄所載違反銀行法犯行，因而撤銷第一審關於蔡保皚等人部分之科刑判決，改判仍論處：㈠蔡保皚、黃中杰、王新仁、陳佛德共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑；㈡曾月裡、蔡保全、王上瑃、林凌、史珮玉共同與法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑；㈢錢明山、劉文樺、何彥誼、江靜子、石志超、吳素貞、藍愛俐共同與法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑，及為相關沒收、追徵之諭知。均已詳述其所憑證據及認定之理由。

二、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。另按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必參與每一階段犯行。且其意思聯絡，不以數人間直接發生者為必要，若有間接之聯絡者，亦包括在內；又其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯，若以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於其他正犯所實行之行為，同應負責，而非僅就自己實行之行為負其責任。原判決認定蔡保皚等人有前揭違反銀行法之犯行，係依憑證人即投資人曾碧蘭、何東益、張忠勤、陳輝宗、徐玉梅、洪國富、黃國憲、周志義、單曉音、施雅鳳於調查處、偵查中、證人即投資人鄭欽耀、黃湘婷、倪肇台、顏淑娥、陳櫻友、石聰傑、丁乃鋼、邱政瑾、黃莉婷、黃鳳英、石紹成、彭錦光、魏春蘭、陳珍妮、柯清山、謝麗秋、劉桂蘭、張鈴坽、盧盈秀、林傳明、嚴何梅蘭、林徐丹妹、王騰樓、廖邱碧霞、王蕙萍、溫鳳妹、周幼英、黃金環、蔡瑞心、揚孟婷、李泳議、陳瑞德、潘家寧、戴萬順、余文祈、施雅馨、李世玉、周容琪、童成凡、劉盈秀、蔡佳美、蔡金蓮、羅海玲、邱德煌、吳孟潔、劉明坤、詹雲淳、溫楊鳳嬌、吳侑靜、林于迪、林錦屏、陳郁夫、詹惠馨、陸銘桂、謝素琴、李木安、徐鳳蘭、彭春燕、曾接榕、蕭梅英、邱莉蓁、羅鳳琴、彭秋梅、練德祥、鍾菊美、郭增福、吳美雲、吳金英、顧莉蓉、陳麗霞、陳淑珍、斯培堯、劉秋玉、洪維燦、徐榕君、施淑娟、徐宇宏、王彩音、蔡國勳、饒秀六、亓辰華、李長貴、吳美英之證述；證人即萬神殿集團之員工高敏馨、曾稚雅、陳麗玲、陳秋玲；證人即同案被告蔡保全、黃中杰、陳佛德、王新仁、蔡保皚、曾月裡之證述；佐以相關匯款單據、投資方案明細、合約書、契約書等證據資料，以為認定。並敘明：㈠蔡保皚部分：其係萬神殿集團之總裁，為集團轄下之萬神殿國際渡假村開發股份有限公司（下稱萬神殿渡假村公司）、萬神殿全球資產管理服務股份有限公司、黃金大未來國際實業股份有限公司（下稱黃金大未來公司）之實際負責人，主導萬神殿集團之投資方案等業務決策、執行及資金運用，並綜理各集團事務之決策，而屬共同正犯。所辯只是一同經營事業，並無違法，不足採信。㈡王新仁部分：其係集團業務事項之主管，負責招攬投資人，並於任職期間提高犯意，擔任黃金大未來公司之負責人，與其他共犯在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，而為共同正犯。所辯僅是掛名負責人，依蔡保皚之命令行事，並無實際權限，均不足採。

㈢王上瑃部分：其係萬神殿集團旗下區公司即全舜資產管理顧問股份有限公司（下稱全舜公司）之負責人（萬神殿集團旗下區公司負責人以下或簡稱為區總），負責該集團於全舜公司所在區域招攬投資業務，並於蔡保皚拍板確認投資方案及紅利發放事宜後，舉辦說明會，並對外招攬投資，所為乃吸金犯罪歷程不可或缺之重要環節，而屬共同正犯；縱其亦有投資，而無礙於犯罪之成立。所辯其亦是被害人，不知悉萬神殿集團就投資金額實際運用情形，不足採信。㈣陳佛德部分：其係集團工務主管，負責萬神殿集團以如原判決附表（下稱附表）一所示投資方案吸收資金後，運用於開發渡假村或建案營建工程等投資業務。且其於任職期間提升犯意，先後擔任萬神殿渡假村公司及黃金大未來公司之登記負責人，主觀上有相互利用其他共犯之行為，充當自己犯罪行為之意思，客觀上又呈現分工合作，彼此互補，協力完成如附表一所示各投資方案之吸收資金行為，而屬共同正犯。所辯只是萬神殿渡假村公司工務部受僱人，未涉及公司決策，亦僅係掛名負責人，均不足採。㈤錢明山部分：其係萬神殿集團旗下區公司即明誠資產管理顧問股份有限公司（下稱明誠公司）之負責人，負責該集團於明誠公司所在區域招攬投資業務，並於蔡保皚拍板確認投資方案及紅利發放事宜後，舉辦說明會，對外招攬投資，所為乃吸金犯罪歷程不可或缺之重要環節，而屬共同正犯。所辯明誠公司係其獨立成立之公司，與萬神殿集團無關，不足採信。㈥吳素貞部分：其係萬神殿集團旗下區公司即新芝綠生技有限公司（下稱新芝綠公司）之負責人，負責該集團於新芝綠公司所在區域之招攬投資業務，並於蔡保皚拍板確認投資方案及紅利發放事宜後，舉辦說明會，對外招攬投資，所為乃吸金犯罪歷程不可或缺之重要環節，而屬共同正犯。且依顧莉蓉、吳金英、陳麗霞、黃中杰、王新仁、蔡保皚所述，可見吳素貞確有招攬附表十二所示之投資方案，亦有以新芝綠公司之名義參與萬神殿集團旗下區公司所舉辦之區總會議。所辯只是單純投資人，並分享賺錢資訊、新芝綠公司並非萬神殿集團之區公司，均不足採。㈦何彥誼部分：其係萬神殿集團旗下區公司即宸佑資產管理股份有限公司（下稱宸佑公司）之實際負責人，負責綜理該集團於宸佑公司所在區域之招攬投資業務，並於蔡保皚拍板確認投資方案及紅利發放事宜後，舉辦說明會，對外招攬投資，所為乃吸金犯罪歷程不可或缺之重要環節，而屬共同正犯。㈧曾月裡部分：其係萬神殿集團之會計主管兼總裁辦公室特助，並有參與蔡保皚主持之會議，討論投資方案、獎金、分紅分配等內容，所為乃吸金犯罪歷程不可或缺之重要環節，而屬共同正犯。所辯只是公司會計人員，對公司營運不瞭解，不應論以共同正犯，並不可採等旨，已依據卷內資料詳予說明及指駁。原判決既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，並未違背論理及經驗法則，即屬事實審法院採證認事職權之適法行使，難謂有何違反證據法則或適用法則不當之情。另刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」該但書之適用，係以無身分或特定關係之人，參與因身分或特定關係成立犯罪之人之犯罪，始有其適用。本件原判決既認定王新仁有擔任黃金大未來公司（自民國104年11月6日起）之負責人、陳佛德擔任萬神殿渡假村公司及黃金大未來公司（至104年8月止）之負責人，而成立共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，乃認該2人屬有身分關係之人；則原判決未論述王新仁、陳佛德是否有刑法第31條第1項但書無身分關係之人，參與因身分關係成立犯罪之人之犯罪之適用，自無違法可指。蔡保皚、王新仁、王上瑃、陳佛德、錢明山、吳素貞、何彥誼及曾月裡上訴意旨仍執陳詞，其中：⒈蔡保皚上訴意旨以其雖身為集團總裁，然難事必躬親等詞，指摘原判決就其涉案範圍，不採納對其有利之證據，乃違經驗、論理法則云云；⒉王新仁上訴意旨以其僅係黃金大未來公司之名義負責人，並沒有實質權限，也未招攬不特定人投資等詞，指摘原判決認定其屬法人行為負責人、業務主管，並進而未依刑法第31條第1項但書規定，予以減刑，已違經驗、論理法則云云；⒊王上瑃上訴意旨以其未領到投資獲利款項，亦屬被害人，且其只是提供投資消息，未參與擬定投資計畫等行為，主觀上不知道有違法情事等詞，指摘原判決之認定係屬違誤云云；⒋陳佛德上訴意旨以部分投資方案簽訂時，其已離職，且其僅掛名擔任公司負責人時，又僅擔任工務工作而未參與投資方案之擬定，並無決策權，自無提升犯意之情，指摘原判決認定其屬法人行為負責人，並提升犯意為共同正犯，且未依刑法第31條第1項但書規定，予以減刑，已違證據原則，並有判決理由矛盾之違法云云；⒌錢明山上訴意旨以明誠公司與萬神殿集團無關，係其獨立成立之公司；且萬神殿集團投資方案之策劃、資金運作盈虧等情形，均由蔡保皚為之，與其無關等詞，指摘原判決之認定，係屬違法云云；⒍吳素貞上訴意旨以新芝綠公司係其所獨立經營之公司，與萬神殿集團無關、其只是分享賺錢資訊介紹他人投資等詞，指摘原判決認定新芝綠公司係萬神殿集團旗下區公司，其亦有招攬業務行為一事，有判決理由不備、矛盾、違背證據法則云云；⒎何彥誼上訴意旨以其均有依法申報稅務，並無犯罪等詞，指摘原判決認定其有罪，有判決不載理由之違法云云；⒏曾月裡上訴意旨以其僅是公司會計人員，對公司營運不瞭解等詞，指摘原判決認定其屬共同正犯，有判決不載理由之違法云云。經核係對於原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，再為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。

三、銀行法第29條之1規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。立法目的在於禁止行為人另立名目，規避銀行法第29條非銀行「不得經營收受存款」之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引，致投入金錢而受法所不允許之投資風險。另於解釋該條文中是否與本金「顯不相當」，應視在客觀上是否較一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之，並應參酌當地之經濟及社會狀況，與當時一般合法經營銀行業務之金融機構或債券市場等債務之利率相比較，並不以一般民間借貸利率高低或刑法上重利之觀念，作為認定標準。蓋一般金融機構等亦係對「不特定多數人」收受款項，若行為人所約定或給付之報酬甚高，與合法銀行存款、債券市場等利率顯不相當，足以使一般投資人棄金融監理機構監管之合法募集資金方法，選擇追求超額之高利而發生大量吸收社會資金、危害金融經濟秩序之結果，即應認屬「顯不相當」，如此方符銀行法之立法意旨。至刑法第344條之重利罪，係在於「特定人」間發生借貸行為時，保護借款人於急迫、輕率或無經驗之情形下，毋須被迫接受「與原本顯不相當之重利」之不平等契約，遭致財產上損害，其處罰對象係放款之人，規範目的在保護個人財產法益。故重利罪中有關借貸之利率有無「顯不相當」情形，自得參酌一般民間借貸之利率以為判斷。而銀行法第125條之處罰規定，重在國家金融市場秩序之維護，處罰對象為收受存款之人，與刑法重利罪之規範目的、保護對象均顯不相同。是銀行法第29條之1於立法時，雖有參酌刑法重利罪「顯不相當」之用語，藉以表彰與本金相較「顯屬特殊超額」之法律概念，然二者之規範意旨既有不同，在判斷約定或給付之報酬與本金是否「顯不相當」時，其間準據自然亦有不同，應予辨明。原判決已敘明蔡保皚等人向如附表二至十二所示之投資人招攬投資如附表一所示之各投資方案，期滿後萬神殿集團不僅應返還全數本金（即原投資款項），並支付不同利率之投資利得，且明確標榜保證投資獲利之比率，部分投資方案並另發給萬神殿渡假村或黃金大未來公司會員年卡及各該公司價值不等之股票，與銀行法第5條之1所稱「約定返還本金或給付相當或高於本金」之收受存款要件相當，而應受前開「收受存款」之規範。另觀附表一所示各投資方案之年息在5%至100%之間，其中附表一編號1、3至7、9至12、15、17至18所示各投資方案均逾年息15%以上。如附表一編號2所示投資方案其年息雖僅分別年息6%、6.8%或8.8%之紅利，但期滿可再獲得價值新臺幣（下同）20萬元或36萬元之年卡，及20萬元、10萬元或5萬元之萬神殿渡假村公司股票。如附表一編號8、13、14所示之投資方案，其年息則在8%至12%之間；如附表一編號16所示投資方案之年息雖僅有5%，然期滿可再獲得價值36萬元之20年卡及10萬元之黃金大未來公司股票，均高於同期銀行之定期存款年息0.77%至2.72%，自符合與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之要件等旨。經核於法並無不合。蔡保皚上訴意旨以原判決係認定其屬招攬投資業務，此非屬銀行法所規範之收受存款業務；林凌上訴意旨以其僅係萬神殿集團下之區總，性質偏向「業務推廣、仲介」等招攬投資業務，並非經營收受存款業務；蔡保皚、黃中杰、蔡保全、劉文樺、江靜子、石志超、史珮玉、藍愛俐、王新仁、王上瑃、曾月裡上訴意旨以附表一投資方案中，其中部分方案給付利率低於民間借貸利率，不該當於銀行法第29條之1之與本金「顯不相當」之情，且有部分投資方案是以資金購置不動產，應不受銀行法之規範等詞，指摘原判決有違反罪刑法定主義、判決不載理由、違反經驗及論理法則之違法云云。經核係置原判決論述於不顧，就原判決已說明之事項，持憑己見，任意指為違法，殊非合法之第三審上訴理由。

四、銀行法第29條、第29條之1規定非銀行不得經營收受存款業務，其禁止之行為在於前端約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之收受存款或吸收資金之行為，與行為人取得存款或資金後，是否確有依其投資契約之約定進行投資行為，或僅是以後金支付前金方式維持其募資行為，並無必然關聯。蓋縱行為人就所募集或吸收之資金有依投資契約所約定之方式進行投資，但因所許諾之利息或紅利與當時之經濟及社會狀況顯不相當，其經營模式顯無法長久維持，最後必將出現無法支付本息之情況而倒閉，使得後進之投資人血本無歸，而受到損害，且危害金融秩序。原判決已敘明萬神殿集團所招攬或募集之資金，主要在於開發以及購置不動產，並透過向銀行貸款之方式以支付股東紅利，然萬神殿集團自101年間起即經營困難，無法如期給付紅利，只好不斷推出其他投資方案鼓勵沒有領到紅利的投資人再轉投資其他方案，形同以後案資金給付前案本金及紅利，而不斷積累債務規模，最後終至無法依其各投資契約支付投資人本金及約定之紅利，且無法持續而倒閉，造成如附表二至十二所示眾多投資人受有鉅額之財產損害，對國家金融市場危害甚大，而認不因萬神殿集團持續十幾年，即不違反銀行法第29條、第29條之1之規定等旨（原判決第80至81頁）。經核於法並無相違。蔡保皚、黃中杰、蔡保全、劉文樺、江靜子、石志超、史珮玉、藍愛俐上訴意旨以本案確有投資，有別於一般違法吸金案件，資金運作亦長達十幾年，查扣不動產達186筆等詞，指摘原判決認定其等犯罪，有判決不載理由之違法云云。經核係就原判決已明白說明論斷之事項，再事爭執，自非適法之第三審上訴理由。

五、銀行法第125條第1項後段規定關於非法經營銀行業務犯罪所得達1億元者加重其刑之規定，揆其立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金為其範圍。而非法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還被害人，甚至尚應支付高額利息。若計算犯罪獲取之財物或財產上利益時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪獲取之財物或財產上利益之情形，自與立法意旨有悖。從而，被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外吸收之資金，於計算犯罪獲取之財物或財產上利益時，自應計入，而無扣除餘地；另共同正犯因投資而被吸收之資金亦應列入犯罪獲取之財物或財產上利益，同不應扣除。是以本罪處罰之行為態樣係以行為人對外吸金達一定規模者，不應僅以事後損益利得計算之，若有返還本金、支付佣金、甚至用以清償債務等，均無礙於已成立之違法行為。原判決已說明王新仁就附表六、錢明山就附表三之投資方案，雖各自有自己投資款項，然王新仁、錢明山該等投入之投資款，係以市場投資者之地位所存入之資金，該等資金被吸收後，其性質已經轉變為蔡保皚等人共同非法經營銀行業務所得之財物，應屬於其等共同犯罪所得之一部分，於計算銀行法第125條第1項後段規定之因犯罪獲取之財物或財產上利益時，均不應扣除等旨。經核於法並無不合。王新仁上訴意旨以其本人、配偶均有投資款項、錢明山上訴意旨以其自身投資金額及已退還投資人之款項，均應予以扣除等詞，指摘原判決之認定，係屬違法云云，依前所述，自均非適法之第三審上訴理由。

六、刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原判決就蔡保皚犯罪所得部分，依其於調詢中供稱每月應得30萬元之薪水之供述，而認定其犯罪所得為4,710萬元；復於敘明不採信其所辯未領得任何薪資之理由後，依刑法第38條之2第2項過苛條款（下稱過苛條款），酌減並沒收、追徵犯罪所得3,140萬元（原判決第102頁）。是原判決依卷存證據資料，既已足認定蔡保皚之犯罪所得，則未依蔡保皚所請，就所謂實際犯罪所得或就萬神殿集團所有之不動產進行鑑價等無益之調查，皆無違法之可言。蔡保皚上訴意旨以原審未為鑑價、調查扣案電腦中有無支付其薪資之資料等詞，指摘原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，自非適法上訴第三審之理由。

七、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2分別定有明文。而犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。另法院依前揭刑法第38條之2第1項前段所為之估算，並不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。法院如已查明作為估算基礎的連結事實，盡可能選擇合適的估算方法，力求估算結果與實際犯罪所得相當，自難指為違法。本件原判決就王上瑃、陳佛德、何彥誼犯罪所得之沒收部分，已分別說明：㈠王上瑃部分：其招攬之投資總額為4億4,278萬元，並以5%計算紅利或獎金為2,213萬餘元，加計概算10萬元之車馬費，則其犯罪所得約2,223萬餘元；然審酌其本身所投資之本金有1,940萬元並未領回，乃依過苛條款之規定，酌減並沒收、追徵犯罪所得283萬元（原判決第106至108頁）。㈡陳佛德部分：依其於任職期間所領取之薪資，並考量其在萬神殿集團任職期間，領取之薪資相較於投入之時間成本、基本工資數額及維持生活所需等費用後，依過苛條款之規定，酌減約二分之一並沒收、追徵犯罪所得497萬元。㈢何彥誼部分：依其所招攬之投資總額4,796萬元，並以5%估算紅利、獎金或佣金約為239萬餘元，加計概算10萬元之車馬費，則其犯罪所得約249萬餘元；然審酌其本身所投資本金約有96萬元未領回，乃依過苛條款之規定，酌減並沒收、追徵犯罪所得123萬元等旨。經核於法並無相違。另原判決就陳佛德犯罪所得部分，並非全額予以沒收，而係本於所認定之薪資，依過苛條款之規定予以酌減後，方宣告沒收、追徵，乃係就過苛條款適用之合法職權行使。是縱如陳佛德所述，其任職萬神殿集團之期間中曾短暫離職一事屬實（依原判決之認定，其任職期間係92年11月至104年8月31日；陳佛德自述曾於93年9月至95年4月短暫離職），然原判決既非就陳佛德所自述任職於萬神殿集團期間之薪資予以全額沒收、追徵，自難據此指摘原判決適用過苛條款之職權行使，有何違法可言。本件王上瑃上訴意旨以並無證據證明其有招攬4億餘元之投資，且其並未領取紅利、獎金或車馬費等詞；陳佛德上訴意旨以其有部分時間未任職於萬神殿集團，不應沒收該部分所得、其所得是因工程專才取得，並非不法所得、原判決就是否宣告沒收之說明不當等詞；何彥誼上訴意旨以其均依法報稅，並無犯罪所得等詞，指摘原判決對其等宣告沒收、追徵，有未依證據裁判、理由不備之違法云云。經核係就原審沒收職權之適法行使，任持己見漫指為違法，均難認是適法之上訴第三審理由。

八、違法性認識係指行為人在主觀上對於其行為具有法所不容許之認識而言。此項認識，並不以行為人確切認識其行為之處罰規定或具有可罰性為必要，祇須行為人概括性知悉其行為違反法律規範，即具有違法性認識。又刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」。此項但書規定之適用，係以有足認行為人具有違法性認識錯誤之情事存在為其前提。若行為人並無違法性認識錯誤之情形，自無適用上開但書規定減輕其刑之餘地。原判決已說明陳佛德乃具有一定之智識及經驗之成年人，並非毫無知識，或資力不足，而無從知悉相關規定者；且我國假借投資等相關名義吸收資金之案件層出不窮，對於投資者造成嚴重損害，屢見新聞媒體大肆報導，是以顯不相當之報酬非法集資吸金為法律所禁止，已為一般民眾所知悉，因認陳佛德並無刑法第16條但書減輕其刑之適用等旨（原判決第91至92頁）。經核於法並無不合。陳佛德上訴意旨以其專長係土木工程，並無違法性之認識等詞，指摘原判決未依刑法第16條但書之規定，予以減輕其刑，係屬違法云云，係任憑己見，再事爭辯，尚非上訴第三審之合法理由。

九、刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。原判決已敘明如何以王新仁、王上瑃、錢明山、林凌之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法行使，自難遽指為違法。王新仁上訴意旨以其亦係被害人，且僅擔任黃金大未來公司之名義負責人等詞；王上瑃上訴意旨以其亦屬被害人等詞；錢明山上訴意旨以其並非與蔡保皚同流合污等詞；林凌上訴意旨以原判決未明確說明量刑理由，且未審酌其地位及情狀，違反量刑原則等詞，指摘原判決量刑不當云云，經核係就原判決量刑職權適法行使，任意指摘，均非適法之上訴第三審理由。

十、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，乃其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，而有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而得為酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項，倘未濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決已說明王新仁為法人之行為負責人，且參與之期間甚長，並無科以最低度刑仍嫌過重之情形；王上瑃經依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑後，其法定最低本刑為有期徒刑3年6月以上，參以其參與犯罪之期間，所吸收資金之規模及所生危害，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情形，而均未依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑（見原判決第93至94頁）等情。經核於法尚無不合。王新仁上訴意旨以其在本案亦屬被害人，且僅係擔任名義負責人、王上瑃上訴意旨以其同係被害人等詞，指摘原判決未依刑法第59條酌量減輕其刑，係屬違法云云，無非就屬原審酌減其刑與否職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，洵非適法之第三審上訴理由。

十一、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而資為第三審上訴之理由。林凌及其原審辯護人於原審審理時對於林凌歷次之供述，均表示「沒有意見」（原審卷四第502至503頁），亦均未請求調查其他證據（原審卷四第504、506頁）。則林凌於於法律審之本院，始主張偵查初期之強制處分程序嚴重違法，應排除所取得之證據，據以指摘原判決之認定不當云云，核係在法律審主張新事實，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。

十二、蔡保皚等人其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事、量刑裁量職權之合法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實爭執或就不影響於判決結果之枝節事項為爭辯，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

十三、綜上，本件蔡保皚等人之上訴，均不合法律上之程式，應併予駁回。又本件既從程序上予以駁回，錢明山上訴意旨請求從輕量刑，及依刑法第59條規定酌量減輕其刑，本院無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 林恆吉