最高法院刑事判決

上訴人

陳世峯

選任辯護人

黃任顯律師

褚瑩姍律師

王映筑律師

上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國114年8月20日第二審判決（114年度國審上訴字第5號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第74743號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人陳世峯之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯殺人罪刑（處有期徒刑12年6月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

㈠檢察官於第一審諭知開始調查證據後，未於調查證據階段提出檢證1、4、7、9、13至15、17、18、22、66至71、100、101等證據；觀諸檢察官於第一審審判程序就調查證據事項所提出之簡報檔，亦僅見前開證據之「名稱」而無實質之證據內容。原判決錯誤解讀第一審審判筆錄，逕認第一審證據調查程序並未違法，有判決未依證據及理由矛盾之違法。又第一審曉諭進行證據調查程序後，檢察官仍未就上開證據依照證據之性質踐行法定調查程序，已符合國民法官法施行細則（下稱施行細則）第296條第3項規定，應視為已撤回調查之聲請。然第一審判決認定事實所依憑之部分證據即第一審判決附表（下稱附表）二編號1、5、6、15、19、20，均係前述視為已撤回調查之證據，第一審以未經合法調查之此部分證據，作為判決之基礎，已影響事實之認定，原判決未察，仍以該等未經合法調查之證據，作為判斷之依據，有違國民

規定。原審於上訴人及其第一審選任辯護人（同為原審及第三審選任辯護人；下稱辯護人）提起第二審上訴主張檢察官實際調查證據程序與第一審審判筆錄記載不符時，未調取第一審審判程序法庭錄音，對第一審調查證據程序進行相關調查，有應調查而未調查之違法。

㈡第一審之證據裁定理由，並未提及檢證72、74、75、86、106有何調查必要性，僅泛稱檢察官所聲請之107項證據「經合議庭詳細評議後，認均有證據能力及調查必要性，皆准予調查」等語，顯然違反慎選證據法則。原判決復未審酌第一審就檢證1至14、19、26、27之證據裁定合法性，逕將此等證據採為判斷事實之依據，顯有判決未依證據、理由矛盾與調查未盡之情形，並與本法第92條第1項規定有違。又檢證106（法醫拍攝之解剖照片）之刺激性證據共306張，僅於第一審審判程序調查其中12張，其餘未經合法調查之證據附於卷內，已有違誤；又檢證106雖未列入附表二、三，惟觀諸第一審判決理由係以被害人之傷口，判斷上訴人有無殺人犯意，關於被害人傷口外觀之記載，顯係檢證106之內容，第一審將未合法調查之檢證106編入卷宗資料，並採為裁判基礎，其訴訟程序已違背法令，判決亦當然違法。原判決未察，遽認第一審無訴訟程序違法情形，自與本法第90條第2項、第92條第1項規定相悖。

㈢依上訴人所述，上訴人遭被害人持刀刺入右胸後，將刀拔出，被害人見狀，立即上前搶刀。上訴人與被害人搶刀時，曾將被害人壓在床上並攻擊被害人之肩膀，而後放開並要求被害人離開上訴人住處，然被害人不願離去，續與上訴人搶刀，上訴人因恐被害人拿取身後之菜刀加以攻擊，遂再持刀攻擊被害人肩膀。原判決逕認被害人持刀刺入上訴人右胸後，其不法侵害行為即已終了，對於其搶刀之舉，是否係延續前一階段之攻擊行為，而屬現在不法之侵害乙節，未為必要之說明，就上訴人主張被害人已受退去之要求而仍留滯於上訴人住處，應屬刑法第306條之不法侵害其居住安寧法益之行為，上訴人因被害人不願離去，深感生命遭受威脅而攻擊被害人，自屬正當防衛等抗辯，亦未說明何以不採之理由，同有判決理由不備之違法。

四、惟按：

㈠行國民參與審判之案件經上訴者，關於事實之認定，第一審判決非違背經驗法則或論理法則，顯然影響於判決者，第二審法院不得予以撤銷；第一審如有訴訟程序違背法令或適用法令違誤者，亦須已影響於判決，始得撤銷（本法第92條第1項但書、施行細則第306條規定參照）。

㈡關於筆錄、文書、影音、電磁紀錄及證物等證據之調查，本法第74至76條，分別定有明文，同法第77條並規定前述證據調查完畢後當事人有陳述意見權。其中第74條第1項、第3項規定：「（第1項）當事人、辯護人聲請調查之筆錄及其他可為證據之文書，由聲請人向國民法官法庭、他造當事人、辯護人或輔佐人宣讀。」、「（第3項）前二項情形，經當事人及辯護人同意，且法院認為適當者，得以告以要旨代之。」，其立法說明並謂：「現行刑事訴訟法所規定調查證據之方式，僅證人、鑑定人之調查程序由當事人主導進行詰問，關於物證、書證等證據之調查，仍由審判長向當事人、辯護人等以提示辨認、告以要旨、宣讀等方式踐行調查程序，於國民法官法庭審理之案件，為聚焦於當事人、辯護人主張之重點，乃有調整之必要。從而，當事人一方聲請調查之筆錄及其他可為證據之文書，應由聲請人當庭向國民法官法庭、他造當事人、辯護人或輔佐人宣讀，始符合當事人進行原則。爰參考日本刑事訴訟法第三百零五條第一項之規定，訂定第一項。」、「可為證據之文書內容如繁雜眾多，於調查時逐一朗讀，可能使訴訟冗長遲滯。為增進文書證據調查程序之效率並兼顧訴訟關係人知悉文書內容之權利，經當事人及辯護人同意，且法院認為適當之時，該文書證據之調查亦得以告以文書要旨之方式代替宣讀全文，爰參考日本刑事訴訟規則第二百零三條之二之規定，訂定第三項。」等旨。關於前述「告以要旨」之方式，復於施行細則第206條明定：「依本法第七十四條第三項、第七十五條規定告以證據之要旨，宜注意以易於理解方式說明其內容，並得視情形以簡要方式敘述之，不拘泥於特定形式。」，其立法說明並謂：「依本法第七十四條第一項、第二項規定，書證之調查原則以宣讀方式為之；經當事人及辯護人同意，且法院認為適當者，得以告以要旨代之……。以此種方式調查證據，宜注意以易於理解之方式說明其內容，只要促進國民法官、備位國民法官理解，且並無使國民法官、備位國民法官產生預斷或偏見之不適當情形，自得以彈性方式告以要旨，不拘泥於特定表現方式，例如，先整理為要點，或預定於之後由作成該證據之證人詳細解說作成證據之經過及其詳細內容之情形，僅先告知該證據內容之主旨等，均無不可」等旨。本件依第一審民國114年1月9日準備程序筆錄之記載，第一審法院已於準備程序為本法第47條第2項各款所列事項之處理；於依整理結果作成審理計畫後，並已依本法第63條第1項規定，與當事人及辯護人確認整理結果及審理計畫內容；有關書證之「證據調查之方法」，審理計畫書更已載明包括「以適當設備顯示內容並使辨認」或「告以要旨」等調查方法（見第一審卷二第199至206頁之筆錄、第217頁之審理計畫書附件一之審前說明書），而上訴人及辯護人就此均未有所爭執或表示異議（見第一審卷二第207至208頁）。足見其等均已同意於審判程序得以「告以要旨」或「以適當設備顯示內容並使辨認」等方式調查書證。其次，審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；審判筆錄內引用附卷之文書或表示將該文書作為附錄者，其文書所記載之事項，與記載筆錄者，有同一之效力。刑事訴訟法第47、48條定有明文。事實審法院於審判期日有無踐行上開訴訟程序，自依審判筆錄之記載為據。依第一審114年1月14日、15日審判筆錄之記載，檢察官於審判程序進行證據之調查時，已提示上訴意旨㈠所指之檢證1、4、7、9，並簡要說明該等文書之內容，而告以該等證據之要旨（見第一審卷二第467至468頁），此部分證據調查程序於法自無不合。至於上訴意旨㈠所指之檢證15、17、18、22、66至71、100、101部分（以下合稱檢證15等部分），檢察官僅提示並告以各該證據之名稱（見第一審卷二第270、294頁），未以宣讀或告以要旨之方式踐行調查；其雖輔以「簡報」方式進行開審陳述（見第一審檢證卷一第5至9頁），然無證據足認已就檢證15等部分（見第一審檢證卷一第23至24、27至33、35、57、211至238、243至251頁）併以「簡報」或其他方式顯示其內容使參與審判之人辨認，固有未合。然上訴人及辯護人對該等證據之證據能力均不爭執（見第一審卷一第441、442、495頁、第一審卷二第45、46、50、138頁）；且檢察官係於就「被害人死亡之結果及因果關係」之待證事實進行證據調查時，提出該等證據（見第一審卷二第291、294頁）；關於此部分之待證事實，復經上訴人及辯護人列為「不爭執事項」（見第一審卷二第206、213、267、268頁）；再觀諸檢察官就此等不爭執事項所提出調查之證據（見第一審卷二第291至293頁），以及第一審判決採為判斷不爭執事項之證據，除檢證15等部分外，更有其他諸多證據；其中檢證69之兇刀照片，並經檢察官當庭提示扣案藍波刀之實物，而為合法調查（見第一審卷二第278頁）。亦即，除去檢證15等部分，依憑其他已經合法調查之證據，仍應為相同之認定。況第一審審判長於各該證據調查完畢後，詢問上訴人及辯護人對於檢察官上述調查之證據有何意見時，上訴人及辯護人就檢察官前述證據調查之方法，均未有所爭執或表示異議，亦無主張有損於上訴人之訴訟權益或有礙於國民法官理解或有使國民法官產生預斷或偏見之不適當情形（見第一審卷二第295、468至469、505頁）。第一審就檢證15等部分證據調查程序是否合法，顯然於第一審判決不生影響。上訴意旨㈠有關此部分之指摘，自非適法之上訴第三審理由。再者，檢察官在第一審審判程序，就其所提出之檢證13、14，雖未依法調查及之，然依附表二、三之記載，檢證13、14未經第一審採為判斷之依據，則此部分證據之調查與否，亦於第一審判決顯無影響，而難指為違法。綜上所述，原判決說明：依第一審114年1月14日、15日審判筆錄之記載，檢察官已就其所聲請調查之檢證1、4、7、9、13至15、17、18、22、66至71、100、101等證據提示、說明待證事項後提出於法院，應認已依本法第74條第1項規定合法調查等語（見原判決第6頁），雖嫌簡略，依前述說明，仍因不影響判決

刑事第七庭審判長法　官 林瑞斌