最高法院刑事判決

上訴人

陳莉婷

選任辯護人

黃致豪律師

林陟爾律師

上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國113年12月31日第二審更審判決（113年度重金上更一字第1號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第6393、15954號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件第一審判決認定上訴人陳莉婷有其事實欄所載之犯行明確，因而依想像競合從一重論處上訴人犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪刑（想像競合犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪）及相關沒收（追徵）。上訴人於原審更審時，依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，原判決乃撤銷第一審判決關於刑之部分判決，改判處有期徒刑2年2月。已詳述其憑以裁量之依據及理由。

三、上訴意旨略稱：㈠上訴人於更審時，已另再與19名被害人達成和解，和解金額新臺幣（下同）182萬3,560元，原判決已審酌上開有利量刑因子，在無較前審不利之科刑情狀，竟量處較前審判決2倍之刑，有違反罪刑相當原則、比例原則及判決理由矛盾之違法；㈡原判決認上訴人所為「犯罪所生損害不輕」，惟並未說明所生損害究何所指，有理由不備之違法。上訴人行為前有進行法律評估，有對參與之學員告知風險，行為後未獲不法利益，並提出和解金積極彌補過錯，無論自市場秩序或個別私人財產角度觀察，難認上訴人之行為造成損害重大。原判決有判決理由矛盾及理由不備之違法；

㈢原判決撤銷第一審判決，並未說明上訴人犯罪所得或犯罪損害應如何計算，對於前審判決應更正、刪除之數額，隻字未提，有判決理由不備之違法等語。

四、按上訴係不服判決請求救濟之方法，藉由審級制度之審查，以達使當事人之訴訟獲得救濟之目的。又為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之罪（包括犯罪事實、罪名、證據）及沒收部分，則不在第二審之審判範圍，此觀前揭規定之立法理由即明，第二審僅應依第一審確認之犯罪事實，資以審認第一審所為刑之量定有無違法或不當。若當事人就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，提起第三審上訴，不僅與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，且無異架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適法。本件第一審判決後，上訴人提起第二審上訴，原審前審判決後，檢察官為上訴人之不利益提起第三審上訴，本院認有理由，撤銷發回更審。上訴人於原審更審時，明示僅對第一審判決之量刑部分上訴（撤回犯罪事實、罪名及沒收部分上訴），有上開檢察官上訴書、原審準備程序筆錄、審判程序筆錄、「撤回上訴聲請書」存卷可稽。原判決認上訴人明示僅就第一審判決之刑上訴，對第一審判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分，並未爭執，因而說明原審更審範圍只限第一審判決關於刑之部分等旨（見原判決第1頁），與卷內資料相合，尚無違誤。沒收部分既不在原審更審範圍，原判決未予論述，並無不合。上訴意旨㈢就上訴人於原審更審設定上訴攻防範圍（即量刑）以外之部分為指摘，並非依據卷內訴訟資料而為具體指摘，難謂係適法之第三審上訴理由。

五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。如其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法之第三審上訴理由。原判決以上訴人之責任為基礎，說明包含審酌上訴人為圖獲利，無視證券、期貨業務與國家金融、經濟秩序關係重大，金融交易復具專業性與技術性，為免投資人處於不利之地位，國家遂規範各類金融服務事業之設立、經營及從業人員之資格，上訴人明知未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業，本案學員人數眾多，犯罪所生損害不輕；另斟酌上訴人終能坦承犯行，另與原判決附表編號33至62所示告訴人、被害人達成和解，已見悔意，兼衡自陳之學識經歷及家庭生活概況等刑法第57條各款量刑審酌事項，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，對上訴人之犯行量處其刑。核其量定之刑，既未逾越法定刑度，亦與比例、公平及罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限，或有理由不備之違法情形。至原判決理由「犯罪所生損害不輕」，依其上、下文意旨，當指上訴人非法經營期貨顧問、證券投資顧問行為對市場交易秩序造成重大損害，尚無文義不明或理由不備之情。上訴意旨㈡對原判決量刑職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，任憑主觀，妄為指摘，並非合法之第三審上訴理由。

六、刑事訴訟法第370條第1項前段規定「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」，此即學理上所稱之不利益變更禁止原則，乃本於審級救濟制度之設計目的，避免被告顧慮受更不利益之上訴審判決，而放棄正當行使上訴權利，用以保障被告之訴訟權。本件上訴人於更審程序，明示僅就第一審判決關於量刑部分上訴，原審撤銷第一審關於此部分之判決，改判量處之刑（有期徒刑2年2月），並未重於第一審判決之刑（有期徒刑3年，併科罰金200萬元），並無違背不利益變更禁止原則。至原審前審判決，經檢察官為上訴人之不利益提起上訴，既經本院撤銷，本無上開原則之適用，不得執原判決所處之刑，較重於原審前審所科之刑，謂有上開原則之違背。上訴意旨㈠對原審量刑職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，並非合法之第三審上訴理由。

七、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

八、刑事訴訟法第455條之27第1項前段有關對於本案判決提起上訴之效力及於相關沒收判決之規定，係以對本案判決之上訴合法為前提。本件上訴人所提起之上訴既不合法律上之程式，而應從程序上駁回，則其上訴之效力自不及於原判決對參與人達利國際顧問有限公司財產不予沒收部分之判決，本院自無須就此部分加以審判，亦毋庸併列原審上開參與人為本判決之參與人，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法　官 林勤純