最高法院 - 114年度台上字第1332號（一、台　林士勛等加重詐欺等罪上訴案。）

最高法院刑事判決 114年度台上字第1332號上訴人林士勛胡琳上一人選任辯護人王仁聰律師上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年11月5日第二審判決（112年度上訴字第1869號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第21595、21843、22365、22813號，110年度偵字第669、4693、5681號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於林士勛於其附表一「本院宣告罪刑」欄編號1、2所示罪刑、編號3至11所處之刑；胡琳於其附表一「本院宣告罪刑」欄編號1所示罪刑、編號8所處之刑均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。其他上訴駁回（即原判決附表一「本院宣告罪刑」欄編號2所示胡琳部分）。理由壹、撤銷發回部分（即上訴人林士勛於原判決附表〈下稱附表〉一「本院宣告罪刑」欄編號1、2所示罪刑、編號3至11所處之刑；上訴人胡琳於附表一「本院宣告罪刑」欄編號1所示罪刑、編號8所處之刑）：一、原判決撤銷第一審關於上訴人等於附表一編號1（含不另為無罪諭知）部分之科刑判決，改判依想像競合之例，從一重論處上訴人等犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）罪（想像競合犯刑法第255條虛偽標記商品、藥事法第84條第1項非法製造、同條第2項販賣非法製造醫療器材罪）、關於林士勛於附表一編號2部分之無罪判決，改判共同販賣非法製造醫療器材罪，分別量處上訴人等如附表一「本院宣告罪刑」欄編號1所示之刑及林士勛如上開欄位編號2所示之刑（林士勛均論以累犯），並撤銷第一審判決對胡琳所為緩刑宣告；另撤銷第一審關於林士勛於附表一編號3至11所處之刑（第一審判決認定此部分，林士勛均同時犯上開4罪名外，附表一編號8部分尚同時犯刑法第216條、第210條行使偽造準私文書罪、藥事法第86條第1 項冒用他人醫療器材名稱罪等合計6罪名，依想像競合之例，均從一重論以加重詐欺罪，檢察官及林士勛均就第一審判決就上開9罪量處之刑提起第二審上訴），量處林士勛（均累犯）如附表一「本院宣告罪刑」欄編號3至11所示之刑。並維持第一審判決就胡琳於附表一編號8所量處之刑（胡琳就此部分與林士勛共犯上開6罪名，第一審依想像競合之例，從一重論以加重詐欺罪，檢察官對胡琳就此部分之第一審判決所量處之刑提起第二審上訴，胡琳則未上訴），而駁回檢察官此部分之第二審上訴。固非無見。二、原判決就林士勛於附表一編號1至11依累犯規定加重其刑部分（林士勛所犯附表一編號12所示轉讓非法製造之醫療器材，不得上訴第三審法院部分，業經原審裁定駁回其上訴確定）：㈠法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〈即易刑執行〉、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定犯罪行為人之品行之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。此為本院最近統一之見解。㈡卷查，檢察官起訴書記載林士勛前受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯除附表一編號2以外之有期徒刑以上之罪，有刑案資料查註紀錄表1紙在卷可稽，俱為累犯，請均依刑法第47條加重其刑（見起訴書第38頁）；於第一審審理期日就林士勛之前科紀錄表稱無意見，量刑辯論時稱：請審酌被告犯行造成被害人及公共安全之損害，量處適當之刑等語（見第一審卷九第172、179至180頁），經第一審判決將林士勛為累犯之事實作為量刑參考。檢察官提起第二審上訴及於原審審理時，仍執起訴書之上開記載，指摘第一審判決就林士勛構成累犯部分，有未依累犯規定加重其刑之違法等語（見檢察官上訴書第7頁、原審卷二第428頁）。原審以林士勛就附表二編號1、3至11所示犯行之行為時間均在其前所犯偽造文書案件於民國109年9月15日易科罰金執行完畢後，構成累犯，本案與前案所犯均係有關財產犯罪之詐欺罪，堪認其對此犯罪類型有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，就其所為上開編號所示之罪，均應依累犯規定加重其刑，附表二編號2 所示犯行之行為時間在其前開易科罰金執行完畢前，不構成累犯（見原判決第65、73頁）。若果無訛，檢察官僅以林士勛之前案紀綠表舉證其構成累犯，就林士勛有何依累犯規定加重其刑之必要未盡說明責任，且第一審判決已將其前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由予以評價（見第一審判決第53至54頁），原判決未說明第一審判決將林士勛為累犯之事實納入量刑參考有何違誤，以及檢察官如何就林士勛得以依累犯規定加重其刑盡其舉證與說明責任，乃逕考量林士勛本案與前案所犯均係有關財產犯罪之詐欺罪，堪認其對此犯罪類型有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，撤銷第一審判決關於林士勛附表一編號1（含不另為無罪諭知部分）之罪刑、編號3至11所處之刑，均改依累犯規定加重其刑，此部分顯有理由不備、調查未盡之違法。㈢原判決已於理由內說明林士勛就附表二編號2之犯行不構成累犯，已如前述，卻於附表一「本院宣告罪刑」欄編號2所示林士勛論處罪刑部分為「累犯」之記載（見原判決第77頁），顯有主文與事實、理由矛盾之違法。三、原判決就上訴人等是否有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用部分：㈠上訴人等行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布、同年8月2日施行後，刑法第339條之4之加重詐欺罪其構成要件及刑度均未變更，無新舊法比較問題。至同條例第46條、第47條所指之詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係新增原法律所無之減輕或免除刑責規定，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並整體比較而適用最有利行為人之法律。又上開自白、自首減（免）其刑規定，不待上訴人有所主張或請求，法院應負客觀之注意義務。又詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，乃本院最近統一之見解。是以若行為人於偵查及歷次審判中均自白，且未實際取得個人所得，或自動繳交其因犯罪而實際取得之個人所得，即合於前開減刑規定之條件。㈡所謂「自白」，係指犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯認供述之意。至其動機或目的如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，1次或數次，皆非所問。卷查，（1）林士勛於偵查時供稱：我承認犯罪聲請書（按應指羈押聲請書）所載犯罪事實（見109年度偵字第21595號卷〈下稱偵卷〉二第292頁）。（2）起訴書載胡琳於偵查中坦承犯行不諱（見起訴書第19頁）。（3）第一審判決載林士勛、胡琳就本案犯罪事實坦承不諱，就併案部分（即臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第18200號併辦林士勛、陳亭豪共同詐欺洪金灼、楊惠美、李宗宸、陳家慶部分；同署110年度偵字第11555號併辦林士勛詐欺黃美惠部分、臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第9921號併辦林士勛詐欺陳志豪部分）記載，林士勛於警詢、偵訊及第一審審理時坦承不諱（見第一審判決第17、31頁）。（4）第一審判決係以衛生福利部（下稱衛福部）食品藥物管理署(下稱食藥署）111年3月22日、衛福部111年7月29日函文為據，認定有合格衛署字號之台灣精碳有限公司（下稱精碳公司）在其合格廠址（即精碳公司永康廠）內自行增加口罩機臺數量，無需向主管機關報備登記，且在其合格廠址內所生產之口罩，無論係由何人或何臺機器製作，不論品質良寙均屬合法之醫用口罩，認定上訴人等於精碳公司永康廠內製造醫用口罩不屬違法行為（見第一審判決第64至65頁），經檢察官就此部分提起上訴後，原判決理由記載，林士勛、胡琳於原審就第一審判決不另為無罪諭知部分，亦坦承其等經劉建新同意，於台灣全球投資顧問股份有限公司（下稱全球公司）未取得食藥署核發之醫療器材製造許可證之前，即在精碳公司永康廠內，以本案3臺口罩機製造醫用口罩，並經陳亭豪之介紹，將口罩販賣予黃美惠之客觀事實，於科刑時審酌林士勛雖未於自始坦白承認，惟於偵查中亦能就大部分客觀經過據實以供（見原判決第14至15、69頁）。另就犯罪所得部分，第一審判決及原判決均以上訴人等因加重詐欺犯行致各該被害人所交付之款項均匯入全球公司銀行帳戶內，由全球公司取得，此未扣案之犯罪所得在全球公司項下沒收（見第一審判決第4、58至60頁、原判決第69、76至77頁），至上訴人等個人有無犯罪所得則未敘及。若果無訛，上訴人等在偵查及歷次審判中似均自白犯罪。若其等符合上開條件，第一審及原判決並未認定上訴人等有犯罪所得，其等是否已符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之減刑條件？再依卷內資料所示，林士勛警詢時供稱，胡琳與我合作醫用口罩生產及銷售業務後薪資每月新臺幣10萬元，我有時以全球公司台新銀行帳戶匯款，有時以現金支付給胡琳等語（見偵二卷第212頁），另供稱員工薪資款項由我提供等語（見偵二卷第201、242頁）。胡琳為本案加重詐欺犯行似有月薪，林士勛究有無所得，似得向稅捐機關函查其個人上開行為期間之所得資料以明究竟。上開事項攸關第一審及原判決論林士勛以附表一編號1、3至11、胡琳以附表一編號1、8所示加重詐欺罪部分是否符合上開減刑規定，原審判決時（113年11月5日）詐欺犯罪危害防制條例已經公布施行，原判決就上訴人等犯加重詐欺罪是否有上開條例第47條前段減刑規定適用之有利於上訴人等事項，未置一詞，併有調查未盡、理由不備之違法。四、以上，或係上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決上開違背法令影響於事實及刑之認定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於林士勛於其附表一「本院宣告罪刑」欄編號1、2所示罪刑、編號3至11所處之刑；胡琳於其附表一「本院宣告罪刑」欄編號1所示罪刑、編號8所處之刑部分，全部有撤銷發回更審之原因（包括加重詐欺罪想像競合犯其他罪名部分，另本院撤銷原判決關於胡琳如附表一編號1部分之科刑判決，從而原判決關於撤銷第一審對胡琳所宣告之緩刑亦失其所附）。五、至胡琳所犯第一審判決附表一編號3至7、9至11所示加重詐欺罪及編號12所示非法轉讓醫療器材罪（含此部分之緩刑宣告）部分，因胡琳與檢察官均未就第一審判決上開部分提起第二審上訴而確定，此部分未經原審審理，本院自無從審究，胡琳上訴意旨謂檢察官第二審上訴書第8頁記載「原審判決被告林士勛、胡琳、…等人犯如判決主文及附表所示之罪刑，固非無見。」係就伊所犯第一審判決主文及附表所示罪刑，全部不服，非僅就附表一編號8之量刑提起上訴等詞，尚有誤解，均附此敘明。貳、上訴駁回部分（即胡琳所犯附表一編號2部分）：一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定胡琳有原判決事實欄一之㈡2.所載，即附表二編號2所示，與林士勛、劉建新共同販賣非法製造醫療器材犯行。因而撤銷第一審關於胡琳此部分之無罪判決，改判胡琳有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分，尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。二、胡琳上訴意旨略以：原判決無非就第一審據以為此部分無罪判決之食藥署111年3月22日函文、衛福部111年7月29日函文為不同解釋，認為應以食藥署110年2月8日之函文為是，而改判伊此部分行為有罪。惟上開食藥署110年2月8日函文經第一審摒棄不用，而自備機臺、人員，在合格廠商之廠址製造之醫用口罩是否為合法之醫療器材，既屬食藥署管轄範圍，自應由食藥署對此作出解釋，方能符合法規真意。原判決既不認同第一審判決之結論，自應向主管機關就此爭議問題再度發函確認，以證明第一審之見解有誤，原判決直接就函文內容予以解釋，當然違法等語。三、惟認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，如無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人等之供述、相關證人之證述及相關非供述證據等證據資料，認定林士勛、胡琳分別為全球公司負責人及營運長，明知全球公司未經食藥署核發醫療器材製造許可證，不得製造及販賣屬醫療器材之醫用口罩，精碳公司則為合法之醫用口罩製造廠商，由明知上情之精碳公司負責人劉建新提供位於○○市○○區○○○路000巷00號之精碳公司永康廠區，以林士勛自大陸購得之本案3臺口罩機非法製造醫用口罩，再販賣予附表二編號2所示之劉哲君之共同販賣非法製造之醫療器材犯行。並說明：全球公司並未取得食藥署所核發之醫療器材製造許可證，依藥事法第27條第1項及第40條第1項規定，自不得擅自製造醫用口罩，縱使全球公司係借用合格之製造業者精碳公司所提供之場所生產製造，惟實際製造者既非精碳公司所僱用之人員，對於口罩製作過程之品質控管，自難與精碳公司所生產者相提並論，顯難僅因形式上產製地點為精碳公司，即認全球公司在該處所製造之醫用口罩為合法之醫療器材，食藥署110年2月8日函文說明八亦為相同認定。至食藥署111年3月22日函文係指精碳公司增加口罩機臺數量是否需要再經過登記或核准，與本案係全球公司借用精碳公司廠址生產醫用口罩之情況不同，自難援為上訴人等有利之解釋（見原判決第41至42頁）。已就全球公司在精碳公司永康廠生產之醫用口罩何以不能等同精碳公司自行生產之口罩詳為說明、論述，其固以食藥署110年2月8日函文之說明為佐，然並非以之為唯一依據。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。胡琳及其原審辯護人於原審審理時，審判長詢問其等尚有何證據請求調查時，均表示沒有意見（見原審卷二第421頁），原審因而未為無益之調查，自無調查未盡之違法。胡琳此部分上訴意旨無非係就原審採證認事之適法行使，及對原判決已明確論斷說明之事項，任憑己意再為爭執，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　3 　　日刑事第二庭審判長法官林立華法官莊松泉法官李麗珠法官陳如玲法官王敏慧本件正本證明與原本無異書記官游巧筠中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　7 　　日

最高法院114年度台上字第1332號

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