最高法院114年度台上字第2397號

• 裁判案由: 違反銀行法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 114 年 11 月 06 日
• 法官: 林英志、劉興浪、陳德民、許泰誠、蔡廣昇
• 當事人: 王際平、陳建閣、廖振欽、陳伯偉、張明如、邱慧娟

最高法院刑事判決
114年度台上字第2397號
上 訴 人 王際平

選任辯護人 游成淵律師
林佳薇律師
上 訴 人 陳建閣

選任辯護人 林孝甄律師
上 訴 人 廖振欽

上 訴 人 陳伯偉

選任辯護人 王銘裕律師
上 訴 人 張明如

上 訴 人 邱慧娟

選任辯護人 林舒婷律師
謝雨靜律師
宋佳恩律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國114年2月18日第二審判決（112年度金上重訴字第51號，起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第26240、26967號，109年度偵字第1367、1368、1405、1406、1407、1408、1409、1410、1411、1412、1413、1414、1415、1416、1417、1418、1419、1420、2986、3603、3818、4005號；追加起訴案號：同署110年度偵
字第16114號，110年度偵緝字第1683、1684、1685、1686、1687、1688、1689、1690、1691、1692、1693、1694、1695、1696、1697、1698、1699、1700、1701、1702、1703、1704、1705、1706、1707、1708、1709、1710、1711、1712、1713、1714、1715、1716號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人王際平有如原判決（下稱甲判決）犯罪事實欄所載之犯行，因而維持第一審關於從一重論以王際平共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪（另想像競合犯詐欺取財罪），處有期徒刑13年4月，並諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁
回檢察官、王際平在第二審之上訴；又本件第一審判決認定上訴人陳建閣、廖振欽、陳伯偉、張明如、邱慧娟（下稱陳建閣等5人）各有其事實欄所載之犯行明確，因而分別論處
陳建閣等5人共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項
後段之非法經營銀行業務罪刑，檢察官及陳建閣等5人均提
起第二審上訴，原判決（下稱乙判決）則以檢察官、廖振欽、邱慧娟俱明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，陳建閣、陳伯偉、張明如則明示祗就第一審判決之量刑、犯罪所得沒收部分提起上訴，乃撤銷第一審判決關於陳建閣、陳伯偉、張明如所處之刑及犯罪所得沒收，暨關於邱慧娟所處之刑部分之判決，及駁回廖振欽在第二審之上訴（處有期徒刑6年），改判處陳建閣有期徒刑5年、陳伯偉有期徒刑4年6月、張明如有期徒刑3年6月、邱慧娟有期徒刑3年7月，並諭知沒收、追徵陳建閣、陳伯偉、張明如之犯罪所得（如其附表七所示），均已依調查證據之結果，載述憑以認定、裁量之心證理由。所為論斷，俱有卷內證據資料可以覆核。
三、行為人對具體犯罪構成要件事實已有認識，僅對於該事實在法律上之評價，認識錯誤，為違法性認識錯誤，對行為人之故意並不生影響，依刑法第16條規定，僅依錯誤之情節，於有正當理由而無法避免者，始免除其刑事責任，此外祗得視個案的具體犯情，減輕其刑。然法律頒布，人民即有知法守法義務，本應詳加注意，不可擅自判斷，任作主張，縱屬國家為貫徹其一定行政上目的所規定之法定犯，法令公布後，人人皆可得知悉，尤其頒布已久之法令，更可推認為社會共識，則除非有特殊之情況外，行為人對於所實行之犯罪構成要件事實既有認識，即得認已瞭解其行為係法律所禁止，或違反法秩序而為法律所不允許，而肯定其違法性之認識。而此等刑罰減免事實之存否，係屬事實審法院得依職權認定之範疇，倘法院已依行為人之教育、職業、社會經驗、生活背景及查詢義務等客觀狀況，綜合判斷行為人有無違法性認識，並詳述其取捨證據及得心證之理由，而不違背經驗及論理法則，即不能指為違法。再銀行法第29條之1所定「以收受
存款論」之行為，係以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件。其立法意旨，在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險，則是否「顯不相當」，自應依當時、當地之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定。
原判決已經敘明：王際平、陳建閣、邱慧娟等人均具有相當之學歷智識及社會工作歷練，依其等社會生活之通常經驗與智識思慮，當可知悉本案瑞傑國際地產股份有限公司（下稱瑞傑地產公司）所提供投資人之租金報酬，及將所投資之房產回售予瑞傑地產公司之投資方案所得獲取之利潤，已遠高於一般市場水準，且與一般投資人就其投資房產必須自負盈虧之常態迥異，故其等向不特定之投資人招攬加入瑞傑地產公司之投資方案並約定給付與本金顯不相當之利息，客觀上與銀行經營收受存款業務無異，而瑞傑地產公司並非銀行，其等招攬不特定大眾投資前揭投資方案，係屬未經核准經營銀行收受（準）存款業務，且該公司法律顧問即同案被告謝政翰（業經判刑確定）亦坦認所為違反銀行法，主觀上均難認無違法性之認識而自信為合法，在客觀上亦難認有何正當之理由，或依其客觀情節，係無法避免，而屬可避免之違法性錯誤等情，自無從依刑法第16條規定減輕或免除其刑等旨（見甲判決第15、16頁，乙判決第8、9頁），於法要無違誤。則王際平、陳建閣、邱慧娟上訴意旨俱稱其等係信任共犯謝政翰之律師專業意見，自己並無法律專業，而欠缺違法性認識云云；王際平上訴意旨另謂本案買賣契約約定之折讓金比例與銷售當時之泰國銀行貸款利率相當，難認係約定給付與本金顯不相當之利息，自無違法性認識云云，各指摘甲、乙判決有理由欠備、證據調查職責未盡等違誤，核係無視於原判決所為之論敘說明，對於原審適法職權之行使，再事爭辯，並非合法之第三審上訴理由。
四、法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務
之規定而犯罪者，處罰其行為負責人，同法第125條第3項定有明文。所規定「處罰其行為負責人」，係指其負責人有參與決策、執行者，即為當之。至如不具法人之行為負責人身分，而與法人之行為負責人共同實行犯罪，則依刑法第31條第1項前段規定，論以共同正犯，並得依同項但書規定減輕
其刑。依第一審判決認定之犯罪事實，陳建閣於擔任瑞傑地產公司董事長期間，負責帶動及激勵該公司人員、建立該公司知名度及拓展路線、參與該公司重大會議，及在該公司所舉辦投資說明會現場，上台致詞、進行開場、結尾，並提示講師講授關於泰國房地產之有利趨勢、投資該公司銷售泰國建案之房產增值可能性、投資報酬獲利等事項之說明，其實際參與該公司之經營，非僅單純之名義登記負責人而已（見第一審判決第7頁）。原判決就陳建閣部分，未依刑法第31
條第1項但書規定減輕其刑，於法自無違誤。陳建閣上訴意
旨仍謂其非法人之行為負責人，指摘原判決未適用刑法第31條第1項但書減輕其刑，而有違法云云，核係以自我之說詞
，再為事實之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。
五、犯罪所得之沒收，旨在剝奪屬於犯罪行為人，而為其實際支配管領之犯罪所得，此觀刑法第38條之1第1項規定（銀行法第136條之1同旨）自明。公司法人及其負責人，在法律上為不同之權利、義務主體，財產各自獨立，公司負責人以從事刑事違法行為為其執行公司業務之內容，若因而獲取不法利得，效果直接歸屬於公司，該公司固屬刑法第38條之1第2項第3款規定所指因犯罪行為人實行違法行為，而取得犯罪所
得之他人，成為沒收之對象，惟公司法人非仰賴自然人之行為無從運作，倘該犯罪所得係由綜理公司業務之負責人實質支配管領，或另移轉予其他人，公司事實上已無犯罪所得，事實審法院復就上情調查明確，而未踐行裁定命公司（第三人）參與特別沒收程序，逕對該負責人諭知沒收犯罪所得，仍屬適法。否則，徒然對於責任有限、甚至僅餘形骸之公司法人啓動第三人沒收程序，反而令實際支配管領公司財產之自然人得以脫免沒收之責，豈非鼓勵濫用法人格名義犯罪，殊非法之本旨。甲判決業已載敘：王際平為瑞傑地產公司實際負責人，綜理該公司營運、財務、業務之決策、執行及資金調度，而以瑞傑地產公司名義非法經營銀行業務吸收投資款新臺幣（下同）6億3,450萬1,303元，扣除陳建閣等人之
業績獎金1,197萬5,989元，及甲判決附表一之一所示已實際返還前手投資人之金額1,202萬元後，其犯罪所得6億1,050
萬5,314元，為王際平所實際支配，應依銀行法第136條之1
規定，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收（含追徵）之旨（見甲判決第16、18頁）。經核諸卷內資料，瑞傑地產公司已經臺北市商業處命令解散，並於111年9月14日廢止公司登記，雖尚未行清算程序（見原審卷二第119
至129、133頁），可見已無任何營業活動；且該公司現無財產可供執行，亦有臺灣臺北地方法院債權憑證影本在卷可查（見原審卷三第341至347頁）。堪認瑞傑地產公司縱然法人格形式上尚未消滅，但早已停止運作，更無留存任何財產，其犯罪所得早已遭到移轉。原判決因而對王際平諭知沒收犯罪所得，復因王際平並未自動繳交上述全部犯罪所得，乃未依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑，於法均無違誤。
王際平上訴意旨猶以公司法人與自然人為不同人格主體，指摘甲判決既認定王際平係以瑞傑地產公司名義，非法經營收受存款業務，竟未究明匯入瑞傑地產公司之投資款項，是否皆已移轉由王際平取得，遽以王際平為對象諭知沒收（含追徵），理由係屬不備；且王際平於偵查中已經自白，並自動繳交犯罪所得1,000萬元，甲判決未查明有無銀行法第125條之4第2項前段減刑規定適用，亦有證據調查職責欠備之違法云云，核係未依憑卷內證據資料，無視於原判決所為之說明，明知所繳交之金額，顯然低於全部犯罪所得，未符法律要件，仍圖求取減刑，而對原審適法職權之行使，任意爭辯，並非合法之第三審上訴理由。
六、關於被告犯罪所得之證據調查，應分兩階段審查，於前階段「利得存否」，因涉及犯罪事實有無、既未遂等罪責之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，除應適用嚴格證明法則予以確認外，並應於審判期日依法定程序進行調查；於後階段「利得範圍」，則由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即為已足。再刑事訴訟法第38條之1第5項規定，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。是以縱然犯罪行為人已與被害人達成和解而賠償其部分損害，甚至全未賠償，法院為貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益之修法理念，仍應就其犯罪所得或所生利益尚未實際賠償被害人之部分，予以宣告沒收。
㈠甲判決業就王際平辯稱：瑞傑地產公司自民國106年8月起至1
08年4月止已發放予投資人之「房價折讓金」超過6,200萬元，應予扣除云云，予以指駁、敘明：所陳折讓金係用以招攬投資，而出於不法原因之給付，不應予以扣除以澈底剝奪犯罪所得之旨（見甲判決第18、19頁）。且依甲判決認定之事實，瑞傑地產公司係約定投資人可於交屋滿一定期間後，以原價加計一定成數回售所購房屋，而取回所投資之房價本金並獲得報酬。則王際平縱有支付所稱「房價折讓金」，本屬約定之報酬給付，與應返還之非法吸收的房價本金無關，無從使投資人就投入房價本金所生民事請求權獲得實現或滿足，自不能認已實際合法發還。王際平上訴意旨仍執相同說詞，謂伊發放房價折讓金已使投資人獲得部分本金之償還，指摘原判決未予扣除而有違誤，核係以主觀之說詞，並未依憑卷內事證所為之任意指摘，並非合法之上訴第三審理由。
㈡乙判決認定陳建閣領有瑞傑花園總銷業積獎金200萬元部分，
係依憑卷內107年10月1日瑞傑地產公司收據證明單，並對陳建閣辯稱此係向王際平之借款云云，認不足採憑，已敘明不予採信之理由（見乙判決第11、12頁），並無違誤。陳建閣上訴意旨仍執詞稱此部分款項並非犯罪所得，復以其已為瑞傑地產公司背負債務等與犯罪所得沒收判斷無關之事項，指摘原判決有理由矛盾之違法云云，核係無視於原判決所為之論敘說明，對原審採證認事之職權行使，仍為事實上之爭辯，並非合法之第三審上訴理由。
㈢乙判決認定張明如取得106年3月至108年2月之薪資64萬8,000
元，業績獎金103萬7,200元，犯罪所得合計168萬5,200元部分，係依憑其附表三編號6所載之證據資料，並對張明如辯
稱：其係於107年3月始領有底薪3萬5,000元，金額應以所提出之存摺為準，而投資人李孟慈、陳韻如非其招攬，亦未領到劉家福部分之獎金云云，說明不予採信之理由（見乙判決第12頁），且已載敘張明如僅自動繳回其中90萬元（見乙判決第13、20頁），並非繳回全部犯罪所得，因而未依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑，於法均無違誤。張明
如上訴意旨仍執前詞，指摘原判決未採納其存摺之記載，犯罪所得之認定有所違誤，且稱已獲得投資人鄭明德、簡士人、李昭慧之諒解，渠等表明無求償之意，應屬刑法第38條之1第5項所指已實際合法發還被害人之情形，復謂已將90萬元繳回，應有銀行法第125條之4第2項前段減刑規定之適用云
云，核係對原審採證認事之職權行使，再事爭辯，又誤解法律「實際合法發還」、「自動繳交全部犯罪所得」之意義，空言指摘違法，並非適法之第三審上訴理由。
㈣乙判決認定陳伯偉因犯罪取得薪資66萬3,024元，業績獎金83
萬7,500元，講師獎金120萬元，共計270萬524元，應予沒收之旨，已詳敘係依憑陳伯偉之供述及瑞傑地產公司匯入其中國信託商業銀行帳戶之金額等證據資料，而為認定之理由（見乙判決第10、11頁及其附表三編號4、附表四編號二），
於法並無不合。陳伯偉上訴意旨竟稱其無法確認獎金之確切數額，自應向公司會計確認，且薪資係其勞力所換取，不應列入犯罪所得計算，而指摘原判決違誤云云，核係無視於原判決所為之論敘說明，以主觀之說詞而為任意指摘，並非上訴第三審之合法理由。至於陳伯偉上訴另提出自稱與同案被告吳勇峰之LINE對話紀錄（見本院卷第191頁），謂已將犯
罪所得分予吳勇峰云云，係於法律審始提出之新事實、新證據，並非適法，自非本院所應審究。
七、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可拾取其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。
㈠乙判決維持第一審判處廖振欽之刑，已說明第一審業經審酌廖振欽擔任瑞傑地產公司執行長職務，竟非法經營收受存款業務所為之犯罪分工及支配程度，因而破壞金融交易秩序及財產安全，致投資人受有損害，並從中獲取利益，及其職業、教育程度、家庭經濟狀況、犯罪所得數額及所造成之危害等一切情狀，而為量刑，客觀上既未逾越法定刑度，又無悖於量刑原則，因認檢察官第二審上訴指摘第一審量刑過輕，廖振欽第二審上訴指摘第一審量刑過重，均無理由，應予駁回等旨（見乙判決第17、18頁），已依刑法第57條所列情狀，而為量刑，並無濫用職權之情形，尚難指為違法。廖振欽上訴意旨仍指摘原審量刑過重，無非係對原審刑罰裁量之適法行使，執意爭執，並非合法之第三審上訴理由。
㈡乙判決撤銷第一審判處陳伯偉、張明如、邱慧娟之刑，分別改判量處較輕之刑，已審酌陳伯偉擔任瑞傑地產公司投資說明會之講師、張明如擔任該公司業務副總及人資主管、邱慧娟擔任該公司展銷總監，竟非法經營收受存款業務所為不同之犯罪分工及支配程度，業已危害金融秩序及財產交易安全，致投資人受有損害，並從中獲取利益，再參酌其等自陳之智識程度、家庭經濟生活、犯罪所得及張明如、邱慧娟已自動繳交之金額、與被害人和解或取得諒解之情形、所造成之危害等一切情狀（見乙判決第14、15頁），所為刑之量定，已斟酌刑法第57條所列各款事項，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，係屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。且因此部分所處之刑，均未合於刑法第74條第1項所
定緩刑要件，乙判決未再調查、審酌有無緩刑必要，更無違誤。陳伯偉、張明如、邱慧娟上訴意旨仍執詞指摘乙判決量刑過重、比例失當，且有不公云云，亦係以主觀之意見，不顧自身應負之罪責程度，無視於乙判決所為之說明，再事爭辯，並非適法之上訴第三審理由。
八、綜上，本件上訴人等之上訴，均不合法律上之程式，俱應予駁回。本件上訴既均不合法，則王際平想像競合犯不得上訴第三審之詐欺取財輕罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上併予駁回。另張明如上訴請求從輕量刑，並給予緩刑；邱慧娟上訴請求繼續繳回犯罪所得云云，均無從審酌，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國 114 年 11 月 6 日刑事第九庭審判長法　官 林英志
法　官 劉興浪
法　官 陳德民
法　官 許泰誠
法　官 蔡廣昇
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中　　華　　民　　國 114 年 11 月 10 日