最高法院刑事判決

上訴人

林志軒

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年1月22日第二審判決（113年度上訴字第2006號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第7784號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以上訴人林志軒經第一審判決部分依想像競合犯，論處或從一重論處犯販賣第一級毒品5罪刑（均量處有期徒刑）及販賣第二級毒品6罪刑，並諭知相關沒收、追徵後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑部分之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠其所為5次販賣第一級毒品，對象僅2人，次數及金額非高，原判決各量處有期徒刑15年1月至15年3月不等，倘與本案其餘各罪合併定執行刑，並接續執行另案（販賣毒品）應執行有期徒刑16年2月，刑期將逾30年，實屬情輕法重，原判決未依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨就販賣第一級毒品部分遞減輕其刑，量刑過重，有違罪刑相當原則。㈡其思慮不周，聽信第一審法院公設辯護人所言，坦承犯行以求輕判，未爭執通訊監察譯文之證據能力，惟其未販賣毒品海洛因給王哲龍、徐健鎮，譯文內容亦有可疑，無證據可證明其犯行，且其未收受檢察官偵查中之開庭通知及起訴書，已侵害其訴訟防禦權。

四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。又憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所指，除依刑法第59條規定酌量減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一者，以無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形者為限。原判決就上訴人所犯上揭各罪，已記明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，悉依刑法第59條規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使量刑之裁量權，而維持第一審所示刑之量定，復就販賣第一級毒品部分，敘明依其行為態樣、販賣次數及對象等犯罪情節、前有販賣毒品之犯罪紀錄，何以不符上開憲法法庭判決意旨所指無其他犯罪行為，屬情節極為輕微，顯可憫恕，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重之個案等旨，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形，未再依前揭憲法法庭判決遞減其刑，並不違法。又接續執行數個執行刑，係累加之處罰，本不受刑法第51條第5款但書關於有期徒刑不得逾30年之限制，且刑法亦設有假釋機制予以緩和，上訴意旨執此指摘原判決量刑不當，自非適法之第三審上訴理由。

五、上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴，其上訴自難認為合法。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實部分，既非第二審審判範圍，自不得提起第三審上訴。依原審筆錄所載，上訴人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，對犯罪事實、罪名（論罪法條）、罪數及沒收均不上訴（見原審卷第82、123頁)，上訴人關於刑之一部上訴之意思表示並無瑕疵，且有辯護人在場協助維護其權益，原判決因此敘明僅就上開刑之部分審理，亦即未就犯罪事實、罪名部分為判決，並無不合。至於上訴人針對上訴範圍之設定，基於如何之動機或訴訟策略而為聲明，無關其供述任意性之判斷。上訴意旨泛以其誤信公設辯護人建議，始坦承犯行，實未販賣毒品，無證據可證明其犯罪，檢察官偵查程序亦有違法，原審未就犯罪事實調查等詞，就犯罪事實、罪名重為爭辯，指摘原判決有不適用法則之違法，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決就量刑上訴部分有何不適用法則或適用法則不當之情形，自非適法之上訴第三審理由。

六、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係對於原判決已說明事項及原審前述量刑裁量權之合法行使，或未經原審判決之部分，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，本件既從程序上駁回上訴人之上訴，其請求本院調取通聯紀錄、就通訊監察內容進行聲紋比對等情，自均無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 段景榕