最高法院刑事判決

上訴人

呂宥逸

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年2月20日第二審判決（113年度上訴字第6074號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第30842號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審適用適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項、第1項規定，論處上訴人呂宥逸犯販賣第二級毒品共5罪罪刑（均處有期徒刑1年10月），依法宣告相關之沒收（追徵），並定應執行有期徒刑（下稱定刑）3年。上訴人不服第一審判決之刑提起上訴；原審審理後認為第一審判決宣告之刑，並無不當，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其審酌裁量之依據及理由，所為論斷，俱有卷存資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

㈠上訴人5次販賣甲基安非他命行為，價金共新臺幣（下同）1萬元，僅係同一熟識友人間之互通有無，單次販賣價金均不超過2,500元，販賣次數、對象、數量及金額均非甚鉅，原判決未依刑法第59條酌減刑度，有認事用法之違誤。

㈡上訴人係於密接之時、地，同一犯意下所為之接續行為，惡性並非重大；犯罪所得不多，所造成之惡害不大。原審定刑有期徒刑3年，難認符合罪刑相當及公平原則，已違反定刑之內部界限，而有定刑過重之裁量不當。

㈢依臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第3號意旨，縱然合併執行刑逾2年有期徒刑，仍得宣告緩刑。原判決逕認本案定刑已逾2年，無從為緩刑宣告，係對於刑法緩刑要件之誤解，有判決違背法令之疑慮。

四、惟按：

㈠刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審認上訴人之本案犯罪，並無刑法第59條之適用，已說明其理由，略以：本案已分別依毒品條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑。上訴人販賣毒品數量雖非至鉅，對象均為同一人；然其行為仍助長毒品流通，對社會秩序造成潛在之危害，參以上訴人共計為5次犯行，縱非如毒品大盤掌握毒品來源，然其既無畏嚴刑，僅為貪圖些微差價之不法利益，即鋌而走險販賣，顯然無法引起一般人之同情或憫恕等語（見原判決第2頁）。亦即，已就上訴人本案犯罪並無基於特殊之原因、環境或背景，以致在客觀上足以引起一般之同情，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重等情形，予以說明。經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法，自無違法可指。

㈡數罪併罰之執行刑之酌定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之刑並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦未違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。原判決認第一審關於上訴人之定刑，並無不當，予以維持，係審酌上訴人所犯販賣毒品5罪間，罪質相同、犯罪時間之間隔、各罪反映之人格特性、施以矯正之必要性等情（見原判決第3頁）。經核，於刑法第51條第5款之規定，並無不合，所定之執行刑，亦已有相當幅度之寬減，且無過苛之濫用裁量權限之違法情形，自不能指為違法。

㈢緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項第1、2款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，且屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。又避免短期自由刑之流弊係緩刑目的之一；我國刑法第74條第1項規定，係以受二年以下有期徒刑、拘役、罰金之宣告，為緩刑之主要條件，而非以犯罪之類型或犯罪之法定刑輕重為其基礎；且因我國緩刑規定，係由法院宣示其所宣告刑，於一定期間內暫緩其執行，而非「暫緩其刑之宣告」。則所謂受刑之宣告，應指最終應執行之刑而言。依此，於同一審判程序受審判之被告，不論所犯係一罪而經法院諭知單一之宣告刑，或係得併合處罰之數罪並經法院諭知複數之宣告刑，當宣告刑為有期徒刑時，各宣告刑或所定之執行刑，均應在2年以下，否則即與法定緩刑之要件不合，亦有違前述緩刑之目的。再者，除終審法院裁判有統一法律見解功能及拘束下級審法院之作用外，其餘下級法院，如臺灣高等法院暨所屬法院之法律座談會，或針對特定法律爭議所召開之相關會議之研討結論，僅供法官辦案參考，不能引用作為判決之基礎，更不具裁判之拘束力。查原判決以上訴人犯販賣第二級毒品共5罪，而宣告前述有期徒刑，並定刑為有期徒刑3年，認已逾有期徒刑2年，而未宣告緩刑（見原判決第4至5頁），已說明其不宣告緩刑之理由，依前述說明，並無不合。上訴意旨援引臺灣高等法院暨所屬法院法律座談會之結論，指摘原判決未給予其緩刑宣告為違法等語，並非合法上訴第三審之理由。

五、依上說明，上訴意旨係就屬於原審量刑裁量職權之合法行使，且經原判決明白論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，難認是合法之上訴第三審理由，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法　官 林瑞斌