最高法院刑事判決

上訴人

李科豎

上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院中華民國114年3月27日第二審判決（114年度原上訴字第20號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第12639號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審以上訴人李科豎明示僅就第一審判決依想像競合犯從一重論處其共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上，首謀及下手實施強暴（下稱加重妨害秩序）罪刑之量刑部分提起第二審上訴，因而維持第一審依刑法第47條累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑7月之刑之部分判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已說明如何審酌裁量之理由。

三、關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，參照司法院釋字第775號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。倘法院已為適法之裁量，即難遽謂違法。原判決已說明上訴人有檢察官起訴書所載，於民國110年10月18日受徒刑易科罰金之執行完畢（下稱前案）後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，構成累犯，並載敘如何衡酌相關案件之具體情節，認其有特殊惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，依累犯加重最低法定本刑，尚不致使上訴人所受刑罰超過其所應負擔罪責，而造成對人身自由過苛之侵害等責罰顯不相當之情形，應依刑法第47條第1項規定加重其刑等旨。所為論斷依據，並未違背司法院釋字第775號解釋及受本院110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定拘束之110年度台上字第5660號判決先例之本旨，於法尚無違法。

四、刑之量定及刑法第59條之適用，均係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，倘已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，縱未適用上述規定酌減其刑，亦無違法可言。原判決已說明上訴人本件犯行並無特殊之原因與環境，綜觀其犯罪危害與行為人情狀，亦無在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形，而無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。復載敘第一審係以上訴人之責任為基礎，具體審酌上訴人於偵查及審判程序均坦承犯行，且有賠償被害人所受傷害之心意等刑法第57條各款所列犯罪情狀與行為人情狀等事由而為量刑，認屬妥適，而予維持及補充說明理由。核其量刑已屬從輕，既未逾越處斷刑範圍，且無違背比例原則、罪刑相當原則，自屬原審刑罰裁量職權之適法行使，不得指為有刑之量定過重之違法。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂原審未充分評價其前案與本件犯行之起因、罪質等差異，及其犯行情節與犯後態度等情節，逕依累犯規定加重其刑、不依刑法第59條規定酌減其犯，且未諭知得以易科罰金之刑，有適用法則不當之違誤等語。經核係憑持己見，對原審刑罰裁量之職權適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於加重妨害秩序部分之上訴，自屬違背法律上程式，應予駁回。至所犯具有想像競合關係之傷害（犯罪時間為112年7月12日）部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第2款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書所列得例外提起第三審上訴之情形（原審及第一審均為有罪之判決），自無從適用審判不可分原則而為實體之審理，此輕罪部分之上訴同非合法，亦應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 梁宏哲