最高法院刑事判決

上訴人

王英明

選任辯護人

張績寶律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年5月14日第二審更審判決（114年度上更二字第5號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第11041號、109年度偵字第792、1801號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人王英明有原判決事實欄所載違反貪污治罪條例、填製不實會計憑證等犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處與非公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪刑，並為附條件緩刑(緩刑期間付保護管束）、褫奪公權及追徵等之宣告，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

(一)授權公務員須以採購行為之事務攸關國計民生事項者，方屬刑法第10條第2項之公務員。本案屏東縣屏東市瑞光國民小學(下稱瑞光國小)辦理之夾娃娃機採購案，既非其身為校長依法應承辦之「經常性業務」，亦非有義務一定必須辦理之事項，更非屬「攸關國計民生事項」之採購行為，且經費來源為議員建議補助款，不涉及國家資源之分配使用，與公共事務無涉，其非屬刑法上公務員，無貪污治罪條例之適用，原判決認其成立利用職務機會詐取財物罪，有適用法則不當之違法。

(二)夾娃娃機採購之統一發票係由廠商大猛將運動廣場(下稱大猛將)開立，其擔任校長，並非大猛將負責人、採購案之主辦或經辦會計人員，應無成立商業會計法第71條第1款之填載不實會計憑證罪之餘地。原審認其成立填製不實會計憑證罪，有適用法則不當之違法

(三)原判決之沒收犯罪所得，認應採總額原則而無須扣除成本，故其縱將廠商所交付款項全數用於購買夾娃娃機內容物(扭蛋、代幣等)及維修等，仍應全部沒收，顯未區分沒收犯罪所得之計算，應於前階段先界定「利得存否」，後階段再判斷「利得範圍」之不同規範原則，一律認不能扣除成本，有適用法則不當之違法等語。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又貪污治罪條例第5條第1項第2款公務員利用職務上機會詐取財物罪之成立，係以刑法上所規範之詐欺行為為基準，行為人於犯罪時具有公務員身分，且利用其職務上之機會或所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物者，即足當之。原判決認定上訴人上開之犯行，係綜合上訴人部分供述，佐以證人即共同被告洪月圓（經判處罪刑確定），證人劉懿萱、周克環、林怡均、饒今奇、曾琪雯、王致超之證言，暨所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷；並敘明上訴人時任瑞光國小校長，職務內容包括綜理該校行政事務暨採購事項簽核批准等事項，就其指定由體育衛生組長周克環承辦撰寫計畫書向屏東縣政府申請「106年度改善教學環境設備－購買體育探索教學器材」經費，採購夾娃娃機、紅白對抗足球台、聖火台及棒球九宮格各1台之採購案(下稱甲案)，係依政府採購法從事公共事務而具有法定職務權限之授權公務員；其指示周克環逕向大猛將之負責人洪月圓洽購計畫書所載各項器材，主觀上知悉甲案中之夾娃娃機應為新品且應由大猛將負責出貨，但因洪月圓無法遵期履約交付，即與洪月圓共同議定改由上訴人自行採購中古舊品代替新品作為履約標的，且仍依甲案原定新品數量(l台)及得標價格全數(新臺幣〈下同〉3萬7,000元)請款，遂由洪月圓先開立虛偽記載出售「夾娃娃機1台、單價3萬7,000元」之會計憑證即統一發票(併同其他實際採購品項金額總計9萬5,000元。下稱本案發票)交予不知情之周克環偽以表示大猛將將依約交付新品夾娃娃機1台而憑以請款，致周克環陷於錯誤，持本案發票辦理甲案經費核銷事宜，再逐級簽核並經上訴人利用承辦甲案採購之職務上機會予以批准，嗣由瑞光國小出納人員匯款9萬4,970元(扣除匯費30元)至洪月圓指定帳戶，共同以此不實方式為大猛將詐得3萬7,000元既遂，所為有為第三人(大猛將)不法所有之意圖，如何該當公務員與非公務員共同犯利用職務上機會詐取財物及製作不實會計憑證罪之構成要件等情，悉依卷內證據於理由內詳加析論。復就甲案之採購夾娃娃機與一般教學課程固非直接相關，但具有國民(學生)品德教育功能仍屬攸關多數人之國計民生事項，上訴人雖非專業採購人員，就甲案採購事項仍屬「授權公務員」；甲案經費來源雖為屏東縣地方教育發展基金(基金來源可能包括政府補助或預算編列以外之其他收入)，並非全然由國庫挹注，不得執此否定上訴人該當授權公務員之依據；上訴人雖非商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，其與商業負責人洪月圓共同議定改以舊品夾娃娃機替代甲案原欲採購之新品夾娃娃機1台，而由洪月圓填製本案發票虛偽記載「夾娃娃機1台、單價3萬7000元」持向瑞光國小請款，縱令其未參與發票開立過程，仍與洪月圓成立共同正犯而同負商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪責等各情，併於理由內論述甚詳，對於上訴人亦執此各情為否認犯罪之辯解，如何委無足採，亦依調查所得證據，併於理由內論駁與說明，核屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷、說明，衡諸經驗及論理等證據法則俱無違背。

五、為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之基本法律原則，刑法第38條之1明文規範犯罪利得之沒收及追徵，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。再參照該條立法理由所載「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」等旨，明顯不採淨利原則，計算犯罪所得時，自不應扣除成本。原判決就上訴人前揭罪行之不法所得部分，敘明上訴人與洪月圓共同犯罪之不法所得為3萬7,000元，洪月圓先後交付1萬2,000元、5,000元予上訴人，上訴人實際朋分犯罪所得為1萬7,000元，縱其所辯該款項全數用於購買夾娃娃機內容物(扭蛋、代幣等)及後續維修等情屬實，此等支出係屬上訴人遂行本案犯罪所需之花費，性質上屬為犯罪而付出之成本，無須由其犯罪所得數額中扣除，仍就上訴人未扣案犯罪所得1萬7,000元諭知追徵等由甚詳，核係依卷內相關證據資料為其合理依據，並無不合。上訴意旨此部分沒收違法之指摘，並非適法之第三審上訴理由。

六、綜合前旨及其餘上訴意旨，上訴人係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，或不影響判決本旨之枝節事項，徒憑己見異持評價，任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 段景榕