最高法院刑事判決

上訴人

黃塏崴

選任辯護人

周仲鼎律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年4月8日第二審判決（114年度上訴字第90號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第8925、14874、25292、25296、25298、25671號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、不得上訴第三審之持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分：

一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告之利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。次按民國112年6月21日修正公布，同年月23日生效施行之刑事訴訟法第376條，已增列第1項第9款：「毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪」為不得上訴於第三審之案件，且本案上訴人黃塏崴被訴非法持有第二級毒品案件係於112年7月4日始繫屬於第一審法院（見第一審法院卷第5頁臺灣臺中地方檢察署函所示之收文章戳），依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項之反面解釋，本案不得上訴於第三審法院。

二、本件第一審認定上訴人有第一審判決犯罪事實欄二所載，於112年3月26日起至同年3月29日查獲時止之非法持有附表編號5、6所示第二級毒品純質淨重逾20公克犯行，因而論處上訴人犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑，處上訴人有期徒刑1年，並為沒收及沒收銷燬之宣告。上訴人僅就第一審判決關於此部分之量刑部分提起第二審之上訴，原審審理後，維持第一審量刑之結果，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。揆諸上開說明意旨，本案上開罪名，屬刑事訴訟法第376條第1項第9款所列不得上訴第三審法院之案件。依上述說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，上訴人猶對之提起上訴，為法所不許，應予駁回。又此不得上訴係法律所明定，原審法院正本記載：「如不服本判決應於收受送達後20日內向本院（即原審法院）提出上訴書狀」，對本件不得上訴之結果，不生影響，併此敘明。

貳、得上訴第三審之運輸第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審認定上訴人黃塏崴有第一審判決犯罪事實欄（下稱事實）一㈠㈡所載，分別於112年1月2日前某日以及同年2月13日前某日，共同自美國運輸及私運第二級毒品大麻之犯行，因認上訴人事實一㈠㈡均犯運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪，均依想像競合之例，論以前者（行使偽造私文書部分不另為無罪諭知，檢察官未提起第二審之上訴，已確定），依序分別處上訴人有期徒刑6年、5年8月（均累犯），與前開壹部分所處之1年，定應執行有期徒刑8年10月。上訴人僅就第一審判決關於其量刑部分提起第二審之上訴。原審審理後，維持第一審量刑之結果，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其憑以量定刑罰之依據及理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決此部分尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。

三、上訴人之上訴意旨略以：

㈠原判決漏未就本案是否應依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定諭知伊於刑之執行前令入勞動場所強制工作，說明其理由。

㈡伊因經商失敗而罹患重度憂鬱症，因太相信朋友，一時失慮而罹重典，且犯後已經坦承犯行並將上手告知員警供檢警追查，先前有正當工作而非以犯罪維生並與家人同住，平日亦會照顧家人、貼補家用，也向家人表示不會再犯。伊在本案之犯罪角色屬底層角色，參與程度不深，且運輸數量不多，縱依自白規定減刑之後，仍有法重情輕情事，應依刑法第59條規定、憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨酌減其刑，原判決未予減刑，又未說明伊有何具備相當惡性而有刑罰反應力薄弱之情，即論伊累犯並加重其刑，且未依毒品危害防制條例第17條第1項減免伊之刑或依刑法第57條量刑審酌其供出「小風」、「ALEX」之人之相關資料供員警追查之事項，而各處伊有期徒刑6年、5年8月，違反罪刑相當原則、比例原則，有判決不適用法則之違誤。

㈢伊所犯2次運輸毒品犯行，時間緊接，實行方法大致一致，犯罪類型同一，應隨罪數遞減其刑，原審漏未審酌上情，遽定執行刑8年10月，亦有過重而違反比例原則。

四、惟查：

㈠刑事訴訟之上訴制度，之所以允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。本件原判決並未諭知上訴人於刑之執行前令入勞動場所強制工作，上訴意旨主張原判決未說明何以不諭知其強制工作，非有利於上訴人之適法上訴第三審之理由。

㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而上開所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事，且該「查獲」屬偵查機關之權限。法院對於案件是否因而經偵查機關查獲，則係法院依職權得以認定之事項。原審本此相同見解，依臺中市警察局第六分局113年1月10日中市警六分偵字第0000000000號函覆以「……無因犯罪嫌疑人黃……而查獲相關正犯或共犯」等旨，認本案上訴人雖有供出毒品之來源，但尚未查獲，不符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之要件，核屬其本於卷內直接或間接證據調查之結果，依經驗法則、論理法則定其證據取捨所為之認定，經核與卷內資料相符，復已詳述其理由，於法並無不合。

㈢本件檢察官已於起訴書說明上訴人合於刑法第47條所定累犯之要件以及如何應依累犯加重其刑之憑據（見起訴書第10頁），原審依調查證據之結果，認定上訴人之刑罰反應力薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，就上訴人所犯運輸第二級毒品2罪之除無期徒刑部分不得加重外之其餘刑種部分，均加重其刑（見原判決第2頁），於法尚無不合，上訴人指摘原判決未說明加重其刑之理由，核與卷證資料不符。

㈣刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。原判決已詳細說明，第一審經具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀以及審酌各次犯行之時間、空間之密接程度、不法內涵、侵害法益程度等情，為整體非難評價，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所為量刑並無不當，因而維持第一審對上訴人所犯各罪分別量定刑罰及定應執行刑之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法，經核尚無不合。再憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項規定在「無其他犯罪行為，且依其行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」之個案適用範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，尚不得類推適用或比附援引於其他違反毒品危害防制條例之罪。本件上訴人所犯為毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，且原審業已說明其未適用刑法第59條酌減其刑規定之理由（見原判決第3頁），自無前引憲法法庭判決意旨所指「縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」之情事，要無上訴人所指未適用憲法法庭前引判決意旨、適用法則不當之違法。

五、綜上，上訴人之前揭上訴意旨，係徒憑己見，就原審認事用法及量刑職權之適法行使及原判決已明白說明之事項，任意指摘原判決違法，俱非適法之上訴第三審之理由。其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘原判決此部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 林立華