最高法院刑事判決

上訴人

林清展

選任辯護人

林仕訪律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國114年3月13日第二審判決（113年度上訴字第1921號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第2776號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人林清展有如其事實欄(包含其附表《下稱附表》)所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯藥事法第82條第1項製造偽藥罪刑(想像競合犯同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪)，以及諭知相關沒收，已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對於上訴人於原審審理時所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

㈠附表編號1所示藥品，混合之凡士林僅係潤滑油，並無足以影響身體結構或生理機能之效果，非屬藥品，亦非具有藥理作用之活性物或成分，另藥品中所含成分Guaiacol，為Wood Tar主要成分之一，而Wood Tar非上訴人所製造。原判決逕認附表編號1所示之小林消腫藥膏為上訴人所製作之偽藥，有調查職責未盡、理由欠備及適用法則不當之違法。

㈡附表編號2至4所示之藥品，係兩藥物之預先混合或分裝，並未改變藥物原有劑型及性質，且藥物已經衛生福利部（下稱衛福部）核准，並審定具一定之療效。原判決未審酌上情，逕認附表編號2至4所示藥品均屬偽藥，有理由欠備之違誤。

㈢上訴人用以調劑之藥品，均經衛生主管機關審定，且領有藥品許可證，縱認上訴人未經醫師處方而擅自混合、分裝為調劑行為，應僅違反藥事法第50條規定，而應成立同法第92條規定之行政罰。原判決未詳為調查、審酌上情，逕認上訴人所為非屬調劑行為，有理由矛盾之違法。

四、惟按：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決係依憑上訴人不利於己之供述及證人李敏隆等人之證言，佐以原判決理由欄所載證據資料，相互比對、勾稽，而為前揭犯罪事實之認定。並說明：附表所示藥品經衛福部食品藥物管理署鑑定，含有其「鑑驗結果」欄所示成分，且足以影響身體結構及生理機能，自屬藥品。又上訴人擅自混合不同藥廠之藥品，而屬未經實驗研究、臨床試驗並經主管機關准許之藥物，自屬製造等旨。更進一步說明：藥事法第92條第1項規定違反同法第50條第1項規定者，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用之藥品，除有該條第1項但書所列之3款情形外，未經醫師處方，而為調劑供應而言。倘行為不符合同條第1項但書第3款「依中華藥典或國民處方選輯處方之調劑」之要件，亦不能視為違反同條第1項前段規定，而適用同法第92條第1項之行政罰。以上訴人未領有製造業藥商許可證照，又其未依「中華藥典或國民處方選輯處方之調劑」之方式，自行混合如附表所示之藥品，並宣稱具有治療疾病之療效，該當於製造偽藥之要件之旨。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，不得任意指為違法。又原判決說明：上訴人僅泛稱：附表所示各該藥膏之比例及成分，是其在醫院學習就知道的，如小林消腫藥膏是1比10、小林藥局（濕疹、汗斑、尿布疹、頑癬、香港腳）是1比1、痔瘡用藥是3比1、小林藥局乾皮外傷藥膏是1比1等語。則上訴人就各該藥品原始成分劑量之增減、混合後之劑型、效用高低、副作用為何、摻雜混合後有無危害人體、使用期限為何、混合過程有無受到污染等事項，無一明確之情況下，未經實驗研究、臨床試驗，仍自行混合，可見附表所示之藥品，已混合成他物、脫離原藥品之樣貌而有潛在風險等旨。原判決認定上訴人所為係屬製造偽藥，並無不合。至於附表編號1所示藥品，混合之凡士林縱非屬藥品，然混合後使原藥品之原始成分劑量比例、效用高低、使用期限有所變異，不能逕認此非屬製造偽藥。上訴意旨泛言指摘：原判決有適用法則不當、理由矛盾及欠備之違法云云，自非適法之上訴第三審理由。

五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。至於其餘上訴意旨，均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令情形。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法　官 李錦樑