最高法院刑事判決

上訴人

謝詠翔

林汎辰

陳信宏

余尊評

林東璋

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年6月24日、同年7月15日第二審判決（113年度金上訴字第1293號，以下依謝詠翔、林汎辰、陳信宏、余尊評及林東璋之順序，代稱為原審甲、乙、丙、丁、戊判決，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第19034、20933、26578號，111年度偵字第3088、3515、19281、19285、19286、19287號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即上訴人謝詠翔、林汎辰）部分：

一、謝詠翔部分：

㈠本件第一審判決認定謝詠翔有如其事實欄即其附表一所載幫助三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）及一般洗錢等犯行，依想像競合犯規定，從一重論處幫助犯加重詐欺取財罪刑，及為相關沒收追徵之諭知。第一審判決後，謝詠翔明示僅就量刑部分提起上訴，經原審審理結果，認第一審判決量刑尚屬妥適，因而以甲判決維持第一審關於謝詠翔宣告刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

㈡惟民國113年7月31日公布施行（同年8月2日生效）之詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐防條例）第47條前段規定：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。本條例所稱詐欺犯罪，依第2條第1款第1目之規定，包含犯刑法第339條之4之罪。又具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段規定：犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。則行為人行為後法律因增定刑罰減輕規定者，因有利於行為人，自應適用。而其他刑罰法令（即特別刑法）關於刑罰減輕（免）事由之規定，性質上係廣義刑法之分則性規定，倘刑法本身並無此減免規定，法院於不相牴觸之範圍內，自應予適用，以維法律之公平與正義。又上開「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件。此為本院最近一致之見解。原審判決載敘謝詠翔於原審對於第一審判決之犯罪事實及罪名均不爭執，而明示僅就第一審判決之量刑部分提起第二審上訴。查第一審判決記載謝詠翔對於被訴犯行於警詢及第一審均坦承不諱，並認定謝詠翔之犯罪所得為新臺幣（下同）1萬2,000元。原判決則認定謝詠翔已履行其與附表編號1、2、5、6、7、8、10、12所示被害人之和解條件完畢。上情如果均屬無訛，則謝詠翔犯加重詐欺取財罪，是否已在偵查及歷次審判中均自白其犯行？謝詠翔經履行賠償被害人金額後，是否尚有犯罪所得？是否符合自動繳交其犯罪所得之要件？若否，謝詠翔有無意願自動繳交其犯罪所得以滿足上開減輕其刑之規定？以上疑點攸關謝詠翔刑罰之量定，原審甲判決俱未予審酌說明，難謂於法無違。謝詠翔上訴意旨雖未指摘及此，惟此係本院得依職權調查之事項，且攸關謝詠翔之刑度輕重，應認其上訴為有理由。而原審甲判決上開違背法令之情形影響於法定減輕刑罰事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原審甲判決有撤銷發回更審之原因。另上開詐防條例第47條前段規定於115年1月21日修正公布，並於同年月23日生效施行，案經發回，併應注意相關新舊法比較之適用，附此敘明。

二、林汎辰有罪部分：

㈠本件第一審判決認定林汎辰有如其事實欄所載參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、加重詐欺取財及一般洗錢等犯行，依想像競合犯規定，從一重論處犯加重詐欺取財罪刑，量處有期徒刑1年1月，緩刑2年，並為相關緩刑條件之宣告，其餘被訴如第一審判決附表二部分則為無罪之諭知。第一審判決後，檢察官聲明全部不服，然就有罪部分，明示僅就緩刑期間部分提起上訴。經原審審理結果，以乙判決撤銷第一審關於有罪部分之緩刑宣告（另維持第一審關於無罪諭知部分之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴部分，已確定）固非無見。

㈡惟按，第二審審判長於對被告為人別訊問後，應命上訴人陳述上訴之要旨，刑事訴訟法第365條定有明文。所謂上訴之要旨，係指上訴之範圍及對下級審判決不服之理由。即第二審審判長應先確認其上訴之範圍，始能為審判之依據。而第二審法院之調查，依同法第366條規定，應就原審判決中經上訴部分為之。所謂經上訴之部分，固不受上訴人聲明上訴之範圍或上訴所指摘事項之拘束。惟未經上訴人聲明上訴部分，仍須與聲明上訴部分，具有審判上之不可分性，倘未一併加以審判，將造成裁判錯誤、矛盾或窒礙者，依同法第348條第2項規定，未經上訴人聲明上訴部分，始應視為已提起上訴，併屬第二審法院之審理範圍。而緩刑宣告期間之長短，以合於刑法第74條第1項規定之要件為前提，案件須合於緩刑宣告之要件，始得與罪刑之宣告，同時諭知2年以上5年以下之緩刑期間。當事人明示僅對於緩刑宣告之期間長短聲明不服，其一部上訴之效力是否及於緩刑之宣告，端視第二審法院就緩刑期間撤銷改判或維持第一審判決結果，與緩刑適法宣告之前提是否發生判決矛盾之情形而定。換言之，倘第一審判決所為之緩刑宣告於法已有未合，第二審法院倘若仍僅就聲明上訴之緩刑宣告期間部分審理，無論撤銷改判或予維持，勢將造成判決矛盾之結果，則當事人雖僅明示對緩刑宣告期間不服，其效力仍及於緩刑之宣告。第二審法院依法既應確認上訴範圍後始能進行調查，對於緩刑宣告期間一部上訴效力所及，而為法院調查審理範圍之緩刑宣告部分，依法自應曉諭、闡明以形成訴訟關係，使雙方當事人皆能據以進行攻擊、防禦後充分辯論，進而形成心證而為適法妥當之判斷，始符法律規定之正當程序。

㈢稽之卷內訴訟資料，林汎辰上開第一審科刑判決部分，僅檢察官提起上訴，所具上訴書理由僅敘明第一審判決對於林汎辰之緩刑期間有所不當。而原審受命法官行準備程序時，依檢察官上訴書所載內容，向檢察官闡明是否僅就緩刑期間過短列為上訴範圍，檢察官則表示無意見，受命法官乃整理本件之不爭執事項為：第一審判決認定林汎辰參與詐欺集團擔任提款車手，及招募陳國昇加入詐欺集團之犯罪事實及罪名；爭執事項為：第一審宣告林汎辰之緩刑期間是否妥適？進而於曉諭兩造在審理期日調查證據之範圍、次序及方法後，終結準備程序（見原審卷㈡第103、143至145頁）。嗣原審審判長於審理程序，亦僅依前揭準備程序整理之事項，確認檢察官就林汎辰第一審科刑判決之上訴範圍為緩刑期間是否過短，於科刑調查證據後之科刑辯論時，檢察官、林汎辰及其原審辯護人，亦僅就上開整理之緩刑期間是否妥適之爭點而為辯論（見原審卷㈢第83、84、241、244、245頁）。然原判決理由卻載敘：觀林汎辰前案紀錄，其有多項詐欺、洗錢與組織犯罪條例案件遭不起訴前科，且因另犯加重詐欺取財罪經法院判處有期徒刑1年而尚未確定，第一審未慮及上情而對其緩刑宣告，裁量自有未洽，檢察官此部分上訴應有理由，應將原判決關於緩刑之部分予以撤銷等旨（見原判決第3頁第9至19行）。惟檢察官提起上訴，並未指摘第一審判決所為之緩刑宣告有何適用法則不當之違誤；原審踐行之科刑辯論程序，亦未就緩刑宣告之當否列為爭點而使當事人辯論。原審審理結果，若認第一審判決之緩刑宣告有違法、不當情形，而緩刑宣告與檢察官之上訴範圍（緩刑期間）有不可分之關係，且於林汎辰更為不利，依上說明，自應將未經聲明上訴之緩刑宣告部分列為爭點，使當事人為實質辯論，原審就此逸脫之爭點逕行認定，並為更不利於林汎辰之判決，與正當法律程序不合，其所踐行之訴訟程序違背法令，且顯然影響於判決。

㈣林汎辰上訴意旨執此指摘原判決違法，為有理由，且原判決上開違背法令之情形，攸關檢察官就其科刑上訴之範圍，是否僅及於緩刑期間部分，抑或因不可分之關係，而及於緩刑宣告部分，尚待事實審法院加以調查釐清，本院無從自為判決，應認原審乙判決關於有罪部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即上訴人陳信宏、余尊評、林東璋）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、陳信宏部分：

㈠本件第一審判決認定陳信宏有如其事實欄一至三所載參與犯罪組織、加重詐欺取財及一般洗錢等犯行，依想像競合犯規定，從一重論處犯加重詐欺取財罪刑，及為相關沒收追徵之諭知。第一審判決後，陳信宏明示僅就量刑部分提起上訴，經原審審理結果，以丙判決撤銷第一審關於陳信宏量刑部分之判決，改判量處有期徒刑1年3月。已說明其刑罰裁量之理由。

㈡陳信宏上訴意旨略以：伊於原審自白犯罪，原判決未審酌伊有行為時洗錢防制法第16條第2項之減刑事由，而未依法減輕其刑，於法不合云云。

㈢惟刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量範疇。又量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法。又量刑當否之判斷準據，應就判決整體觀察而為綜合考量，不得摭拾其中片段或以單一量刑因子，遽予指摘量刑有何違法不當。原判決就陳信宏所為之犯行情狀，認客觀上已無量處最低度刑猶嫌過重，或有何特殊原因而情堪憫恕之處，而無刑法第59條酌減其刑之適用。並以陳信宏之責任為基礎，審酌其不思循正當管道獲取財物，貪圖不法利益，於本案之行為分工及所擔任角色，造成被害人蔡瑩廷之財產損失，兼衡其於原審終能坦承犯行，並與被害人達成和解，已賠償5萬元，暨其智識程度及家庭、生活經濟狀況等一切情狀，改判量處如上所述之刑等旨。經核係在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，自不能指為違法。查原判決所為量刑已具體審酌其所犯洗錢罪自白之情狀，而一併於量刑時審酌並作為有利之量刑因子，而僅以法定最低度刑為基準裁量，雖未明確記載陳信宏符合行為時洗錢防制法第16條第2項之減刑事由，而作為有利之量刑因子，實質上不影響於量刑結果之本旨，難以指為違法。陳信宏上訴意旨係就原審量刑之適法職權行使，依憑己意，再為爭執，依上說明，並非適法之第三審上訴理由。依上揭說明，陳信宏之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

三、余尊評部分：

㈠原審丁判決認定余尊評有如其事實欄所示之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處犯加重詐欺取財罪刑（另想像競合犯參與犯罪組織及一般洗錢等罪）及諭知相關沒收之判決，駁回余尊評在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。

㈡余尊評上訴意旨略以：共犯洪培翔手機內與「刑事組之虎曹達華（下稱「曹達華」）」之通訊軟體Telegram（下稱Telegram）對話訊息內容，僅可證明係「曹達華」之人指示共犯林東璋、洪培翔及林汎辰等人提領並收取款項，而林東璋、洪培翔及林汎辰就其等與共犯所為犯行，均一概供稱不記得，卻能指證伊係共犯之一；且其等就「曹達華」以及「木法沙」、「浩克」等是否均為伊所使用之暱稱或代號，彼此所述亦不一致；而共犯陳國昇手機內通訊軟體對話紀錄，更明確記載要將所有刑事責任推給伊；陳國昇亦證稱其所知水房老闆一事，均係聽聞自林東璋、林汎辰之轉述。原判決在別無其他補強證據下，僅憑林東璋、洪培翔及林汎辰真實性可疑之指述，即為伊有罪之認定，採證認事違反證據法則。伊本件實係與林東璋、洪培翔及林汎辰交易虛擬貨幣，而向其等收取現金，並將等值之虛擬貨幣轉至其等指定之電子錢包。伊於原審提出轉入電子錢包之紀錄，並聲請向畢竟科技股份有限公司、現代財富科技有限公司、英屬維京群島商幣託科技有限公司台灣分公司、塞席爾商百能斯股份有限公司調閱電子錢包之註冊資訊、交易紀錄、交易IP位置等，以證明伊係合法幣商而與林東璋、洪培翔及林汎辰交易虛擬貨幣，並非其等所指證收水之「曹達華」，原判決未予調查，實屬可議云云。

㈢按證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，苟其採證認事，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決綜合林東璋、洪培翔及林汎辰等人分別於偵查及第一審，就其等擔任本案詐欺集團取款車手，分別提領交付或轉匯原審丁判決附表（下稱附表）所示被害人林舒婷遭詐騙所匯入之款項，一致指證係依余尊評即飛機通訊軟體工作群組中暱稱「浩克」，以及Telegram工作群組中暱稱為「木法沙」、「曹達華」之人所為指示等語，佐以洪培翔之扣案手機內，確存有飛機通訊軟體之工作群組，其中暱稱「曹達華」之人即指示其提領款項等情，資以論斷林東璋、洪培翔及林汎辰之指證，與事實相符，而認定余尊評確有上開加重詐欺取財等犯行。對於余尊評所為如其前揭上訴意旨之辯解何以不足採信，亦在判決內詳予指駁，並敘明：⑴陳國昇扣案手機Telegram群組內與「使用者付費」之對話紀錄，係陳國昇與他人之對話，且語意僅係表示由「浩克」承擔以隱匿其他共犯，並非頂替之意，難認與林東璋、洪培翔及林汎辰之指證有關。⑵依余尊評於警詢時所述泰達幣之交易內容，其不僅未將泰達幣轉匯至林東璋、洪培翔及林汎辰等人之電子錢包，且自承泰達幣之交易價額，按所取得附表所示之款項金額換算結果，與其轉帳至指定電子錢包之數額明顯不合。而以林東璋、洪培翔及林汎辰係以反覆設定定存，再解除定存之方式，轉帳、提領現金，俱與一般虛擬貨幣投資之交易模式有違，余尊評辯稱其所為係從事虛擬貨幣交易云云，與常情不合。林東璋、洪培翔及林汎辰指述其等擔任取款車手，而將所取得之被害人贓款以上開方式轉交予余尊評等情，與事實相符，而可採信，足認其等並未與余尊評交易虛擬貨幣等旨。已詳敘其整體調查、取捨證據之結果及憑以認定之心證理由，核其所為論述，並未違反經驗法則、論理法則，亦無理由欠備或矛盾等情形。且原判決並非僅憑林東璋、洪培翔及林汎辰之指證，作為認定余尊評有罪之唯一證據，亦未以其所指陳國昇轉述之傳聞證據，作為認定事實之依據，要無上訴意旨所云採證違反證據法則之情事。依林東璋、洪培翔及林汎辰前揭所陳，其等有飛機、Telegram等不同通訊軟體之工作群組，則余尊評在不同群組內使用「浩克」、「木法沙」、「曹達華」等不同暱稱或代號而為指示，亦無其上訴意旨所云不合常情之處。林東璋、洪培翔及林汎辰前揭對余尊評之指證，既有前述補強事證佐證其真實性，即令其等為迴避自身或其餘共犯，而有陳述未盡完全之情形，仍不影響余尊評上開共犯事實之認定。就余尊評所陳與林東璋、洪培翔及林汎辰為虛擬貨幣交易，以及其所提虛擬貨幣轉入電子錢包之紀錄，原判決已說明如何與卷附事證不符而不可採信之理由，因認本件事證已臻明確，並無再依余尊評聲請調閱前揭電子錢包交易相關資料之必要，而未就此再為無益之調查，核屬事實審法院調查證據裁量權之適法行使。余尊評上訴意旨猶執前詞爭執本案僅共犯之指證，上開通訊軟體對話內容與其無關，其並非本案詐欺集團成員，未參與本案犯行云云，無非係就原審採證認事及判斷證據證明力職權之合法行使，以自己之說詞，任意為相異之評價，自非適法之第三審上訴理由。依前揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

四、林東璋部分：

㈠原審戊判決認定林東璋有如其事實欄即其附表一編號1至3所示犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處犯如其附表一編號1至3所示加重詐欺取財共3罪刑（均想像競合犯一般洗錢罪，編號1另想像競合犯參與犯罪組織罪），及諭知相關沒收之判決，駁回林東璋在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由。

㈡林東璋不服原審判決，於法定上訴期間內向本院提起第三審上訴，惟依其所出具之114年8月11日刑事聲明上訴狀意旨僅籠統泛謂：該判決既昧於事實，又對於證據漏而不審，殊難甘服，上訴理由狀容後補呈云云，並未依據卷內資料具體指摘原判決之認事用法究有如何違背法令之情形，亦未補具理由，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 林英志