最高法院刑事裁定

抗告人

蘇祥恩

上列抗告人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年8月22日定應執行刑之裁定（114年度聲字第2074號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以抗告人蘇祥恩因犯加重詐欺等罪，先後經判處如其附表（下稱附表）編號1至3所示之刑，其中並各曾定應執行刑，均分別確定，因認檢察官聲請定其應執行之刑為正當，乃審酌抗告人所犯如附表各罪均為三人以上共同詐欺取財之加重詐欺罪，其侵害法益種類、犯罪態樣、手段均類似或相同，犯罪時間相近，並斟酌本件對全體犯罪應予之整體非難評價程度，暨前述各罪定應執行刑之外部界限（各宣告刑中刑期最長之有期徒刑1年2月以上，各宣告刑合併計算之刑期17年9月以下），及不利益變更禁止原則（附表編號1所示之罪共7罪，曾經定應執行有期徒刑1年6月；附表編號2所示之罪共11罪，曾經定應執行有期徒刑2年6月；附表編號3所示之罪共5罪，曾經定應執行有期徒刑1年4月；合計刑期為有期徒刑5年4月）等應遵守之內部界限，定其應執行有期徒刑4年6月，固非無見。

二、按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，依刑法第51條第5款規定：「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，係採限制加重原則之立法例，將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當原則。分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（參司法院釋字第662號解釋理由書）。故數罪併罰所定之應執行刑，雖係事實審法院自由裁量之職權，然非概無拘束，必其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條第5款關於定應執行刑之法律外部性界限，亦無裁量違反公平原則、比例原則或整體法律秩序之法律內部性界限，始得認為適法。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，則分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑（或執行之刑）定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前曾定之執行刑加計後裁判之宣告刑（或另已定之執行刑）之總和，不再以前定之執行刑當然失效，仍就其各罪宣告之刑為基礎，定其應執行刑，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違。

三、經查，抗告人所犯附表編號1、2各罪，前經原審法院另以114年度聲字第1685號裁定定其應執行有期徒刑3年，並於民國114年7月22日確定，除有相關裁判可考外，並有卷附法院前案紀錄表可稽（見本院卷第31頁）。是檢察官聲請就附表各編號之罪再行定應執行刑時，自應以抗告人上開前曾定之應執行刑有期徒刑3年為基礎，再加計附表編號3已定之應執行刑有期徒刑1年4月，合計為有期徒刑4年4月為其界限，方符合不利益變更禁止原則之法理，而非以之前所定各執行刑已當然失效，仍將其各罪宣告之刑為定應執行刑之基礎，於各宣告刑合併之刑期以下，予以定其應執行刑。然原裁定不察，乃以附表編號1所示之罪共7罪，曾經定應執行有期徒刑1年6月；附表編號2所示之罪共11罪，曾經定應執行有期徒刑2年6月；附表編號3所示之罪共5罪，曾經定應執行有期徒刑1年4月；合計刑期為有期徒刑5年4月為其之內部界限，而定其應執行有期徒刑4年6月，已然忽略附表編號1、2各罪前曾另合併定應執行有期徒刑3年之基礎，致所定之應執行刑有期徒刑4年6月已逾本件定應執行刑之內部性界限有期徒刑4年4月。揆諸上揭說明，其所為刑罰裁量職權之行使，即難認適法。抗告意旨執此指摘，為有理由，應將原裁定撤銷，且為維持抗告人之審級利益，乃予發回由原審法院更為妥適之裁定，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

刑事第二庭審判長法　官 林立華