最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官洪三峯

上訴人

許恒瑞 （被 告）

選任辯護人

許慈愍律師

選任辯護人

李德正律師

上訴人

房欣怡 （被 告）

選任辯護人

姜義贊律師

選任辯護人

孫祥甯律師

上訴人

江玉嬌 （被 告）

上訴人

即被告

廖婉菲

選任辯護人

江振源律師

上訴人

即被告

郭昱祥

選任辯護人

陳欽煌律師

選任辯護人

吳哲華律師

上訴人

即被告

房凱蒂

選任辯護人

孫祥甯律師

上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國115年3月12日第二審判決（112年度原金上重訴字第3號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第22769、22770、28668號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判分別論處上訴人（被告）許恒瑞、房欣怡、江玉嬌、上訴人即被告廖婉菲法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑，上訴人即被告郭昱祥與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪刑，及上訴人即被告房凱蒂（以上6人，合稱被告等6人）幫助法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑，並諭知相關之沒收、追徵，固非無見。

二、銀行法第125條第1項後段之加重處罰條件，其立法意旨在處罰其吸金規模對於社會金融秩序之重大影響，是以所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」達新臺幣（下同）1億元以上者（下稱1億元條款），係以犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額，不以事後損益利得計算之，並無成本計算問題。是允諾給付予被害人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用，或將來應返還被害人之本金、利息、紅利等金額，即令行為人及共同正犯自己投入之資金，甚至嗣後已返還被害人之本金，既屬於行為人違法吸收之資金，均不得予以扣除。此與同法第136條之1規定行為人「犯罪所得」之沒收，乃刑法利得沒收之特別規定，二者規範目的與內涵均不相同。刑法利得沒收，係在澈底剝奪犯罪行為人或其以外之第三人（自然人、法人或非法人團體）因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，不問成本、利潤，均應沒收，縱然係行為人所支出之資金，因屬非法吸收資金構成要件之一環，已沾染不法，亦不應扣除，否則，豈非犯罪人得優先取回投資？惟基於個人責任原則及罪責相當原則，仍應以行為人實際取得或可支配之犯罪所得為限，作為對其沒收（追徵）之範圍，並有刑法第38條之1第5項實際合法發還被害人排除沒收或追徵、第38條之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用。至於被害人依其與行為人間之約定，於舊投資方案之投資期間屆滿後，不論有無實際領回本金，倘再以該本金投入另一新的投資方案而為投資（即「換約」），或以該本金投入原有投資方案繼續投資（即「續約」），既與其他新被害人以其資金投入之情形無異，該等投入之本金金額，自均應計入1億元條款之吸金範圍，仍無所謂重複計算或應予扣除之問題，始足以反映非法經營銀行業務之真正吸金規模總額。惟因被害人係放棄贖回先前投入之本金繼續投資，形同已實際取回先前本金，自無對之剝奪宣告沒收可言，應以最後投入之本金作為利得沒收之範圍，不得重複計算，始得正確估算行為人實際取得之犯罪所得。從而，犯銀行法第125條第1項之罪，其「因犯罪獲取之財物或財產上利益」如何，及行為人或第三人有無「犯罪所得」及其數額若干，既攸關行為人所應成立之罪名與沒收之範圍，自應詳為調查、審認，並敘明所憑依據，始為適法。

再者，原判決於江玉嬌、廖婉菲、郭昱祥之犯罪所得沒收部分，理由敘述略以：江玉嬌於其行為期間，向麗峰公司領取之薪資及股利所得合計311萬1,976元，應扣除其投入本案之投資款22萬元，餘額289萬1,976元為其參與本案非法吸金之犯罪所得，應予沒收、追徵；廖婉菲於其行為期間，向麗峰公司領取薪資、佣金，合計51萬1,494元，然廖婉菲投入本案之投資款金額合計323萬3,000元，已大於其向麗峰公司所領取之薪資及佣金，爰不予宣告沒收；郭昱祥於其行為期間，領得薪資4萬元，然郭昱祥投入本案之投資款金額合計998萬3,000元，已大於其向麗峰公司所領取之薪資，爰不予宣告沒收等旨（見原判決第20至21頁），對於江玉嬌、廖婉菲、郭昱祥應沒收之犯罪所得，均扣除其個人非法投入之資金未予沒收，依上述說明，其法律適用亦嫌未合。

三、共同正犯係以共同犯意聯絡，彼此分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪，自應將其各自分擔實行之行為視為一整體，予以同一非難評價，就全部犯罪結果，同負其責，非僅就自己實行之行為負其責任，此即「一部行為全部責任」（或稱責任共同原則）之法理。而參與共同犯罪之行為人如欲從共同正犯關係中脫離，除須讓其他正犯知悉其退出犯罪之決定外，尚須有效消除其先前對犯罪所提供物理上助力之貢獻，使其他正犯無從再利用該貢獻續行犯罪行為，始得謂成功脫離共同正犯之結構，而無庸為其他正犯後續之行為負責。是以行為人參與屬於集合犯一罪之共同非法經營銀行業務犯行，對其他共同正犯實現部分構成要件之行為，在其合同意思範圍之內，仍應共同負責，尤其銀行法第125條第1項後段所定1億元條款，係以犯罪行為所發生之客觀結果，於法律擬制達一定金額時，即加重處罰，與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立（修法理由參照），倘僅單獨計算自己實行犯罪所獲取之財物或財產上利益，而無視於其他共同正犯所分擔實行之行為，於全體犯罪規模之評價即有不足，難謂適法。原判決於事實認定郭昱祥原係麗峰公司投資人，自107年6月間起招攬他人加入麗峰等公司之投資方案，嗣自108年5月間進入麗峰公司兼職，仍持續執行招攬投資業務，而自107年6月起至109年1月止，就其參與招攬部分（即附表1-1編號9、92、108、109、112、117、126、129、131、137、145、167、附表1-2編號8、12、18、21、59、82、83、108至118、附表1-5編號1），與許恒瑞等4人共同基於非法經營準收受存款業務之犯意聯絡，向不特定人或多數人宣稱如附表1所示之投資方案可獲取高額利息或報酬，合計參與招攬金額2,855萬5,835元等情（見原判決第3、4頁），謂郭昱祥之犯罪規模未達1億元，因而變更檢察官起訴法條，並撤銷第一審論處郭昱祥與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑（見原判決第12、16、17頁），惟原判決理由已載敘：郭昱祥並非僅在分享投資訊息，而有持續積極招攬多數人或不特定人加入本案投資行為（見原判決第8、9頁），因而認定郭昱祥係共同實行本案收受存款犯行，又稱：許恒瑞等5人之行為性質，具有營業性及反覆性，應認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之集合犯等旨（見原判決第14頁），果若屬實，原判決並未敘明何以郭昱祥僅就其參與招攬投資部分負責，及如何脫離共犯結構，又不與其他共同正犯所分擔實行之整體集合犯罪行為共同負責之理由，此涉及銀行法第125條第1項前段、後段之正確適用，自有根究明白之必要，原判決自嫌有判決適用法則不當、理由不備之違誤可指。

四、有罪判決書之事實欄（包括其引為事實一部之附表欄），為判斷其適用法令當否之準據，法院應於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法，若事實之認定前後不相一致，或與理由說明彼此互相牴觸，甚至與卷內證據不相適合者，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

五、公司法人及其負責人，在法律上為不同之權利、義務主體，公司負責人以從事刑事違法行為作為其執行公司業務之內容，若因而獲取不法利得，效果直接歸屬於公司者，該公司即屬刑法第38條之1第2項第3款規定所指之因犯罪行為人為他人實行違法行為，因而取得犯罪所得之他人（即第三人）。除非有事證得認該犯罪所得係由綜理公司業務之負責人實質支配管領，或另移轉予他人，公司事實上並無犯罪所得，否則，於該負責人之刑事本案訴訟中，就犯罪所得之沒收，仍應以獲取此利得之被告以外第三人即該公司為對象，依沒收特別程序之規定，進行第三人沒收程序，對該公司諭知沒收其財產之判決，始稱適法。依原判決前述認定之事實，許恒瑞等4人係以麗峰等公司名義非法吸收資金經營銀行業務，投資人亦係分別將款項匯入麗峰公司、彤昇公司相關銀行帳戶，倘若非虛，則上開公司是否實際支配管理本案犯罪所得或已移轉予他人、有無留存財產可供沒收等各節，涉及本案應否踐行第三人沒收程序，即有詳加調查之必要，則原判決逕以本案非法吸金總額6億3,667萬6,435元均屬許恒瑞、房欣怡2人之犯罪所得，於扣除朋分予共犯江玉嬌、廖婉菲、郭昱祥之部分後，認應由許恒瑞、房欣怡2人平均分擔，而諭知沒收、追徵（見原判決第20頁），亦難謂合法。

六、以上或係檢察官及房欣怡、房凱蒂、郭昱祥之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之上開違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 林英志