最高法院刑事判決

上訴人

何柏森

選任辯護人

朱中和律師

賴儀真律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國115年4月1日第二審判決（114年度上訴字第734號，追加起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署114年度偵字第4865號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人何柏森有所載違反毒品危害防制條例犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯共同運輸第二級毒品未遂罪刑及諭知沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠其僅參與後階段之國內運輸犯行，起意運輸毒品之際，毒品已遭扣押取出，無毒品可供運輸，實無發生危險可言，屬不能未遂，原判決未予詳查釐清，認其成立未遂犯，有適用法則不當及理由不備之違法；㈡原審漏未調查其是否符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑要件之適用，僅於量刑理由中說明其曾供述歐陽守博（已更名為歐梓誠，下稱歐梓誠）之部分以供偵查，有調查未盡之違法；㈢其僅參與聯繫同案被告凃昱丞運輸毒品及提供凃昱丞證件予同案被告曾柏欽（業經判處罪刑確定），參與程度輕微，且毒品已查扣未流通於國內，原判決未審酌上情，判處重刑，有違罪刑相當原則。

四、刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。而有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，非不能未遂。又於跨境運輸毒品之情形，如毒品已運輸入境，並為偵查機關發現時，為避免毒品於運輸過程中逸失，選擇採取置換毒品改以替代物繼續運輸（無害之控制下交付），其中一行為人著手申請海關放行起運，則在其後始本於（境內）共同運輸毒品犯意出面領貨之他行為人，因毒品客觀上仍遭扣押在海關而未經起運，固不能論以運輸毒品既遂罪，但此無非係偵查機關採行之查緝手段所致，顯非出於行為人重大無知之誤認，況客觀上毒品確實存在，難謂全無侵害法益之危險，自屬障礙未遂，而非不能未遂。原判決同此意旨，已載敘本案毒品經查扣取出，無非係偵查機關採取之查緝手段所致，本件屬「無害之控制下交付」，且客觀上毒品確實存在，仍有前述侵害法益之危險等情之理由甚詳，論以運輸毒品之障礙未遂，洵無違誤，無所指理由不備及適用法則不當之違法。

五、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。又事實審法院於言詞辯論終結前，根據偵查機關已蒐集之證據，或被告提供之事證，依職權綜合調查判斷後，認未因被告之供述而查獲其所指毒品來源者之犯罪事實，無從減輕或免除其刑，此項事實之認定，如不違背經驗法則及論理法則，即不得指為違法。原判決維持第一審判決，就上訴人主張有供出毒品上手歐梓誠一節，綜合內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊函文檢附上訴人警詢筆錄、手機畫面截圖、歐梓誠之法院刑案紀錄表等證據資料，以於原審辯論終結前，歐梓誠仍由檢、警蒐證偵查中，無從憑認有因上訴人供述而查獲其毒品來源情事，與上開應獲減輕或免除其刑之規定不侔，復敘明上訴人提供檢、警歐梓誠涉案犯行供偵查參考之犯罪後態度，據為有利之量刑因子等情之理由，未依上揭規定減免其刑，於法尚無不合。又稽之原審筆錄記載，上訴人及其辯護人就上開內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊函文均未主張尚有如何待調查之事項（見原審卷歷次筆錄），審判長於調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」時，均稱「沒有」（同上卷第216頁），顯認無調查之必要，原審因認本部分事證已明，未為其他無益之調查，無所指證據調查未盡之違法。至於上訴人所指有供出毒品來源一節，倘嗣後符合前揭減免其刑規定，可依憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨聲請再審，併此說明。

六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯上揭之罪，已記明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明本件運輸毒品之數量龐大，所造成之潛在危害極高，惡性非輕，幸毒品經查扣未外流，兼衡其犯罪分工及參與之程度、素行、智識程度、家庭經濟狀況、指證歐梓誠為共犯、犯後坦承犯行之態度等各情，適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞予減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審所示刑之量定，核其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非對原判決已說明之事項及單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 段景榕