最高法院刑事裁定

抗告人

温智翔

上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國115年5月19日定應執行刑之裁定（115年度聲字第353號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以抗告人温智翔因犯如附表一編號1至8所示違反毒品危害防制條例共8罪確定，合於刑法第50條第1項前段定應執行刑之規定，乃依檢察官聲請，於徵詢抗告人之意見後，審酌抗告人所犯上開各罪均係販賣第二級毒品，於數罪併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，另再考量各罪犯罪時間差距、數罪所反映抗告人之人格特性與整體犯行之應罰適當性等一切情狀，定應執行刑為有期徒刑8年10月，固非無見。

二、惟按數罪併罰定應執行刑制度，係在落實刑罰經濟及恤刑之理念，依整體觀察受刑人所犯併罰之各罪，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量之刑罰，以免因接續執行數罪刑或數執行刑致處罰過苛，俾符合罪責相當原則。雖然刑法第50條第1項前段之數罪併合處罰，係以裁判確定前犯數罪為條件。於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯各罪，即應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；其後所犯者，不在其內，而於符合數罪併罰另定其應執行刑時，再與前所定者合併執行，無許檢察官任擇其中最有利或不利於受刑人之數罪，聲請合併定其應執行刑（下稱絕對首先判刑確定原則）。惟此原則於特殊個案，於客觀上有責罰顯不相當，有違罪刑相當原則時，應有所例外，例如被告所犯諸罪中，部分屬於時空密接、侵害法益相同、罪質無異、關聯性較強，且原得於同一確定判決定其應執行刑之數罪，因未依刑法第51條規定定其應執行刑，卻因另犯他罪之首先判刑確定日相間其中，倘依絕對首先判刑確定原則定應執行刑時，須將該數罪拆分、割裂或重新搭配，致依法原可合併定執行刑獲得恤刑利益之重罪，分屬不同組合而不得合併定應執行刑，必須合計刑期接續執行，將致受刑人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而過度限制人民受憲法第8條所保障之人身自由，有違罪刑相當原則及比例原則者，即不能機械式地適用絕對首先判刑確定原則。是檢察官於受刑人有數罪併罰應依職權或依請求聲請定應執行刑時，於適用絕對首先判刑確定原則前，仍應先審視個案有無特殊事由，依所犯各罪之關聯性、曾出現之潛在恤刑機會、刑罰執行之目的、受刑人再社會化與復歸社會之利益等情事，秉持罪責相當原則，擇定適當之組合，聲請定其應執行刑，以符合刑罰執行之合目的性及妥當性。

三、依卷內資料，抗告人於民國111年7月3日至同年9月17日間因犯如附表一編號1至8及附表二編號8至10所示之販賣第二級毒品共11罪，經檢察官一併提起公訴後，前經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以112年度訴字第624號判決判處罪刑（未定執行刑），嗣經原審法院以113年度上訴字第782號判決駁回上訴，並經本院於114年5月7日以114年度台上字第2263號判決駁回其上訴確定。惟抗告人另犯附表二編號1至5之竊盜共5罪，經屏東地院以111年度原易字第13號判決判處罪刑，並於111年7月30日首先確定；再犯附表二編號6、7之竊盜及幫助施用第二級毒品罪，經屏東地院分別以111年度易字第385號、112年度簡字第536號判決判處罪刑，先後於112年7月11日及同年10月12日確定。檢察官因此依前開絕對首先判刑確定原則，以111年7月30日為基準，將抗告人所犯販賣第二級毒品11罪中拆分、組合為附表一、二分別聲請法院定應執行刑，其中原審法院先於115年5月15日就附表二部分以115年度聲字第355號裁定應執行有期徒刑8年3月在案，惟因抗告人所犯前開販賣第二級毒品11罪，均在屏東地區所犯，其販賣對象僅為4人，時空尚屬密接，罪質更為相同，並有一定之關聯性，原得於上開確定判決合併定其應執行刑，獲得一定恤刑利益，則原裁定復就附表一部分定應執行刑為有期徒刑8年10月，將致抗告人應合併（接續）執行達有期徒刑17年1月，其所受刑罰顯然超過其所應負擔之罪責，已過度限制人民受憲法第8條所保障之人身自由，自有違罪刑相當原則及比例原則，而屬客觀上責罰顯不相當之特殊情形。依前揭說明，檢察官關於本件聲請定執行刑之職權行使，尚難謂符合法律授權之目的，難認允當。原審未詳予斟酌，遽行准許裁定定應執行刑，於法亦有未洽。抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由，應將原裁定予以撤銷，並駁回檢察官之聲請，由檢察官另為合法之處理，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

刑事第九庭審判長法　官 林英志