最高法院刑事判決

上訴人

李維叡

選任辯護人

陳亮逢律師

上訴人

邱柏豪

上列上訴人等因違反洗錢防制法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國115年1月29日第二審判決（114年度金上訴字第2705號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第50639號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審認定上訴人李維叡、邱柏豪（下合稱上訴人等）有第一審判決犯罪事實欄所載，於民國113年7月間某日起共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及隱匿賭博犯罪所得之洗錢犯意，在位於臺中市西屯區永福路134號17樓之3之賭博網站洗錢機房內，擔任菲律賓賭博網站之客服及水房，均負責逐一確認賭博網站業者事先綁定數位支付軟體工具之SIM卡是否得以順利出入金（即收受賭客儲值至賭博網站之款項及賭博網站支付賭客之款項），該機房每月交易之總金額為新臺幣（下同）2億6940萬6000元，直至113年9月30日查獲時止，因而各取得之報酬如第一審判決附表二編號4、5主文欄所示其等各自動繳交之金額等犯行，因認上訴人等均係犯刑法第268條前段、後段之意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪，以及洗錢防制法第19條第1項前段之鉅額洗錢罪，依想像競合之例，均從一重論以鉅額洗錢罪，並俱為累犯而各處有期徒刑1年7月，併科罰金4萬元（李維叡）、5萬元（邱柏豪），罰金如易服勞役，均以1千元折算1日，並分別為沒收之宣告。上訴人等均僅就第一審判決關於其等之量刑部分提起上訴，原審審理後，維持第一審量刑之結果，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其憑以量定刑罰之依據及理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。

三、上訴人等之上訴意旨分述如下：

㈠李維叡部分：檢察官並未於起訴書中主張伊為累犯，亦未就有關構成累犯之事實及應加重之事項指出其證明之方法；且檢察官於歷審準備程序及審理程序中，亦未有相關之主張及舉證，依司法院釋字第775號解釋、本院110年度台上大字第5660號裁定、113年度台上字第3807號判決意旨，法院不得依職權論伊累犯並加重伊之刑期。更何況伊前所犯之罪刑與本案罪質不同，當時伊甫滿20歲，涉世未深、年少無知，距離本案也已經10年以上，難據此認伊有特別惡性，原判決有適用法則不當之違誤。

㈡邱柏豪部分：

⒈原判決據以認定伊為累犯之前案係詐欺犯罪，與本案罪質不同，且本案伊為聽命行事之底層員工，參與時間極短，已經主動繳回犯罪所得，與前案所顯現之惡性也沒有接續性或擴張性，原判決僅因伊前案假釋期滿後之形式上身分即予加重其刑，未實質衡酌加重後之刑度是否已逾越伊應負擔之罪責，亦未說明何以不加重即不足以懲儆之理由，其裁量有悖於比例原則及罪刑相當原則。另原審僅踐行形式上程序，對於伊提出之「單親扶養困境」、「前案與本案罪質差異」等有利主張沒有說明何以不能採納之理由。

⒉洗錢防制法第19條第1項前段之法定最低本刑為3年以上，不可謂不重，然伊僅為集團內之員工，參與時間不長，且已於偵查及審理時均坦承犯行並繳交犯罪所得。伊單親扶養幼子且父母身體欠佳，經濟壓力沈重，但原判決僅以已經適用洗錢防制法減刑為由拒絕依刑法第59條規定酌減伊之刑期，未說明伊特殊之家庭困境何以不能認為有法重情輕之可憫之情，未依前揭規定遞減其刑或併為緩刑宣告，俱有理由不備之違誤。

四、惟按：

㈠司法院釋字第775號解釋意旨係指明，如不問被告成立累犯之前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由所指因素，即一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當及比例原則。惟並非前後所犯罪質不同，即不適用累犯規定，亦未排除法官於認定被告符合累犯之規定後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑。又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，固係本院統一之見解。惟該具體指出之證明方法，尚非必然以特定之證據為憑（例如執行指揮書），倘檢察官所提出刑案查註紀錄表或被告前案紀錄表上已經載明被告前案執行完畢之日期以及其執行方法（有無易刑處分），經審判長提示予檢察官、被告及辯護人辨認後，雙方對該紀錄表之證據能力、記載內容俱無意見，法院據此認定被告前案執行刑罰之原因、事實、方法，即難率指檢察官就構成累犯之原因事實未指明具體證明之方法。至檢察官以同一證據主張被告刑罰反應力薄弱而有特別預防必要，本於累犯加重其刑所審酌之基礎事實，本屬被告過去刑事案件及其刑罰執行情形及其本案犯罪等情節，倘檢察官業經以該等證據透過雙方之量刑辯論，說服法院為加重量刑之裁量，要非不可，難以檢察官所舉證據單一，即論斷檢察官並未主張累犯加重其刑或檢察官沒有舉出其證明之方法。

㈡經查：

⒈檢察官於原審審判長詢以：「就刑之加重、減輕及免除其刑，尚有其他證據提出或請求調查？」、「檢察官有無關於累犯之證據提出？」時，分別答以：「請調查被告二人（即上訴人等，下均稱上訴人等）刑案資料查註紀錄表，及矯正簡表，證明上訴人等均構成累犯」、「本案上訴人等均構成累犯，邱柏豪前案為詐欺案件，與本案都是財產犯罪，要求上訴人等在受到刑法矯正後遵守法律不要故意犯罪，並不是嚴苛的要求，上訴人等卻仍再度犯罪，可見上訴人等都沒有守法的意願，有加重處罰的必要性，邱柏豪部分更顯示其對財產犯罪類型有特別惡性，更有加重其刑的必要性，因此本案原審判決（即第一審判決）對上訴人等依照累犯加重其刑，是適當的，並沒有違反釋字第775號解釋意旨」等語（見原審卷第176、177頁）；另於原審辯論時主張「上訴人等都曾經入監執行，且上訴人等都是假釋出監，經過假釋期間有觀護人一再告誡假釋人不得再犯，經過徒刑矯正及假釋期間告誡，上訴人等應該知道不能任意違反法律為犯罪行為，但上訴人等仍然在短時間內，大約3年內，再故意犯罪，顯示上訴人等對犯罪有特別惡性，之前入監矯正沒有達到預期之效果，本案有依累犯加重其刑之必要」等語（見同上卷第179頁），而原審審判長提示上訴人等之刑案查註紀錄表並告以要旨時，上訴人等及其原審辯護人亦均表示「沒有意見」等語（見原審卷第178頁），足認檢察官已就上訴人等本件所為應構成累犯之事實有所主張並提出其證明方法，且該等證據亦經合法調查並經充分辯論，揆諸前揭說明意旨，原判決認定上訴人等均為累犯並裁量加重其刑，於法並無不合。

⒉原判決已載敘上訴人等前案執行完畢後短期內即再犯本案，足認法遵循意識及對刑罰感應力薄弱而有特別惡性等旨（見原判決第3頁），而該等特別惡性之論斷，綜觀判決全旨，當已包含前案與本案罪質之論斷（見原判決第3頁第6、8列），尚無就前、後案之罪質部分恝置未論情形。至邱柏豪單獨扶養子女之情與其法遵循意識、刑罰感應力並無關聯，況邱柏豪及其原審辯護人亦未以其前開家庭狀況作為主張不應依累犯加重其刑之理由（見原審卷第180頁第1至9列），原審於裁量是否依累犯加重其刑時未敘及邱柏豪之家庭狀況等情，乃屬必然，尚非得作為適法之上訴第三審之理由。

㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人等之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已說明如何認定上訴人等並無刑法第59條酌減其刑規定適用之理由甚詳（見原判決第4頁），經核亦無不合。

㈣受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。依原判決之認定及卷附邱柏豪之前案資料，邱柏豪不符合前開宣告緩刑之要件，原判決未併予諭知緩刑，且對此未加贅論，難率指其理由未備。

五、上訴人等之前揭上訴意旨，係就原判決已明白論斷之事項及量刑職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，俱非適法之上訴第三審之理由。至上訴人等之其他上訴意旨亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，亦核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭說明，其等上訴就鉅額洗錢罪名部分，為違背法律上之程式，應予駁回。至其等想像競合犯意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪名部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審之案件，且無同條第1項但書之情形，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 林立華