最高法院八十五年度台上字第四七八六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四七八六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王存淦律師

上訴人

乙○○

右上訴人等因公共危險案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月二十八日第

二審判決（八十四年度上訴字第四九一四號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分

院檢察署八十三年度偵字第九六三三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○因與被害人李世誠有借款、會款之債務糾紛，李世誠避不出面解決，民國八十三年九月下旬，乙○○經人介紹認識陳明宗（經原審判決確定）後，即委託代為向李世誠索討債務，並允諾依索償債務金額之二分之一，作為報酬。經陳明宗查知李世誠居住於臺北市○○○道○段四十一巷四十弄二號一樓後，乙○○、陳明宗及陳明宗找來之周志強、汪順功（均經原審判決確定）等四人乃基於共同犯意之聯絡，於八十三年十月十四日晚間十一時許，由汪順功駕駛陳明宗所有車號ＶＨ－八二二六號自小客車，載乙○○、陳明宗、周志強至李世誠居處，先由乙○○與李世誠核對帳款後，因李世誠未能清償債務，由陳明宗、周志強、汪順功三人脅迫李世誠與渠等一同下山處理債務，並尋找李世誠之友人夏德維、林順榮、陳榮德及向夏德維索取積欠李世誠之債務，汪順功並出言恐嚇李世誠稱：若不與他們合作，會死得很難看等語，李世誠心生畏懼，不得已乃任由渠等四人以前開之自小客車載走，以此方式剝奪李世誠之行動自由。於下山途中，乙○○、陳明宗、周志強、汪順功等人欲至臺北市○○○路「金長巷舞廳」尋找林順榮，惟恐該舞廳人多混雜，為意圖順利挾持李世誠逼迫償債避免發生意外及求自保，乃基於共同犯意之聯絡，先駕車至同市○○街十二號十樓之三周志強住處，由周志強取其於八十一年三月初，無故受寄收藏而持有，具有可供軍用具殺傷力之德製八ＭＭ半自動金屬模型手槍一把（內有具可供軍用殺傷力之子彈三顆，連同彈匣一個，置放於手提包內）後，汪順功再駕該車載乙○○、陳明宗、周志強、李世誠至「金長巷舞廳」，但未能尋獲林順榮。乙○○、陳明宗、周志強、汪順功又駕駛該汽車載李世誠轉往同市○○○路、長春路口之「窗前西餐廳」，翌日即十五日凌晨，並由陳明宗聯絡知情之上訴人甲○○前往該西餐廳一同脅持李世誠，甲○○乃基於共同之犯意聯絡，依言抵達西餐廳與傅女等人會合，加入對剝奪李世誠行動自由之列。在窗前西餐廳時，乙○○即與李世誠核對帳目數額，其間，汪順功並毆打李世誠頭部（未成傷，未據告訴），且周志強亦故意於渠等六人之面前取拿亮出該把手槍，此時甲○○亦知悉有該把手槍，並有共同犯意聯絡，未經許可，無故持有該把手槍，陳明宗、汪順功即逼令李世誠打電話給在高雄之李母李吳錦斷，李世誠先則不從，汪順功乃毆打李世誠頭部，李世誠不得已乃以陳明宗所有之000000000號行動電話或該餐廳之電話與其母聯絡，並由陳明宗、汪順功先後向李吳錦斷稱李世誠已為渠等控制，須先以現金新台幣（下同）一百五十萬元及支票十二張面額合計一百萬元，清償李世誠積欠乙○○之債務，否則將要殺死李世誠，並欲帶同李世誠南下至高雄取款，李吳錦斷告知已深夜無法籌款，李吳錦斷慮及其子安危，無奈而與乙○○等約定於十月十五日晚上九時許在臺北市士林區○○○路十之一號肯德基速食店交付金錢。乙○○、陳明宗、周志強、汪順功、甲○○隨即將李世誠帶至該西餐廳對面之弘宮飯店看管及住宿，由陳明宗、周志強、汪順功、甲○○帶同李世誠住宿於七二二號房，乙○○則單獨居住於七二五號房內，陳明宗並逼迫李世誠以電話數次與李吳錦斷聯絡，由陳明宗、汪順功與李吳錦斷約定交款之細節後，其間汪順功曾毆打李世誠頭部及胸部（未成傷，未據告訴）並自周志強皮包內取出該把手槍，威嚇若不與之合作，手槍便要用在李世誠身上云云，使李世誠心生畏懼。周志強則於同年月十五日凌晨二時許，先行返回其前開錦州街住處，將該把手槍置放回原處後，再返回住宿之弘宮飯店房內。同日上午八時許，陳明宗令周志強、汪順功、甲○○三人先以前開自小客車帶同李世誠至臺北市○○街找李世誠之友人夏德維，到達後，汪順功再以原車返回弘宮飯店載乙○○及陳明宗二人，渠等六人至夏德維住處後，由乙○○、李世誠與夏德維協談夏德維積欠李世誠債務問題，乙○○乃要求夏德維簽發四十二萬元之商業本票一張（夏德維欠李世誠），交予傅女，以為抵償，夏德維乃依言為之。渠等六人離去夏德維住處後，於用畢早餐後，再返回弘宮飯店休息。李世誠為覓機報警及逃脫，乃提議至臺北市政府警察局內湖分局尋找陳榮德之友人林澤守查問陳榮德之去向，乙○○、陳明宗、周志強、汪順功、甲○○乃於該日下午五時許以前開自小客車載李世誠至內湖分局，到達內湖分局前，由乙○○、陳明宗與李世誠一同至該分局地下室尋找林澤守，周志強、汪順功、甲○○則在分局外等候，適林澤守該日休假，未能尋獲，李世誠見分局內僅有員警二人，且畏懼陳明宗等人尚非法持有該把手槍，而不敢即時報警，渠等五人乃再載李世誠離去，至吉林路乙○○不知情之友人劉崇慧、張立人、趙金鳳合夥開設之泡沫紅茶店等候，至同日晚上十時許陳明宗、周志強、汪順功、甲○○等人駕車載李世誠至臺北市士林區○○○路肯德基速食店，與先到之乙○○會合，在肯德基速食店二樓，由乙○○、陳明宗與李世誠及李吳錦斷再次核對、清算債務，並由陳明宗自李吳錦斷手中收受現款一百萬元及支票十二紙，每紙面額十二萬五千元，總計二百五十萬元，轉交乙○○收受，陳明宗並同時接續向李世誠、李吳錦斷威脅應於五日內再籌一百九十萬元，否則將再度擄走李世誠云云。乙○○、陳明宗、汪順功於該晚十一時許離開速食店，欲駕車離去時為埋伏守候之警察人員捕獲，並查扣德製八ＭＭ半自動金屬模型手槍一把、子彈叁顆、彈匣壹個等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之判決，改判論處上訴人等共同意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍礮罪刑，固非無見。

惟查㈠原判決認定乙○○等人以非法方法剝奪李世誠之行動自由，挾持至窗前西餐廳，乙○○即與李世誠核對帳目數額，其間，汪順功並毆打李世誠頭部，且「周志強」

亦故意於渠等六人之面前取拿亮出該把手槍，此時甲○○亦知悉有該把手槍，並有共同犯意聯絡，未經許可，無故持有該把手槍等情。但於理由內則引用乙○○於警訊中供承：在窗前西餐廳與李世誠對帳時，「汪順功」在我們面前將該手槍亮出後，放入皮包內等語，為其所憑之證據。是原判決認定之事實與所引用之證據不符，自有理由矛盾之違法。㈡按槍礮彈藥刀械管制條例所稱之槍礮：指火礮、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍礮，該條例並依各式槍礮之殺傷力及其危害程度，明定輕重不同刑度之處罰，此觀之同條例第四條第一款、第七條至第十條之規定自明。而該條例所稱之手槍與可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝之區分，考其立法意旨，應係以其殺傷力之強弱為區別標準，而非以是否屬於制式手槍為斷，若與制式手槍外觀類似而殺傷力相若之槍枝，亦應認為係該條例所稱之手槍。否則，非原廠所製造之手槍，若其殺傷力與制式手槍相若或更強時，亦不認屬於手槍之範圍，則該條例第七條第二項所定製造手槍罪之處罰規定，將形同具文，當非立法之本意。本件扣案之西德製八ＭＭ半自動金屬模型手槍，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係德製ＲＥＣＫ８ＭＭ半自動金屬模型手槍，主要材質為金屬，槍管貫通，機械性能良好，具殺傷力。該局進一步指出，曾對西德製八ＭＭ金屬模型槍作深入之研究測試，且自八十二年九月起於鑑驗該型槍枝時，均檢附實驗測試紀錄表供司法單位參考，若將該槍枝之槍管阻鐵取下改造後，殺傷力極大，嚴重影響社會治安，乃對該槍枝做長期實驗測試，進一步確認該等槍枝之殺傷力，於八十二年九月完成研究分析報告，證實該等槍枝之殺傷力與制式手槍相若。再依該分析報告所載，西德製八ＭＭ半自動金屬模型手槍，若其所使用子彈，為空包彈加裝銅彈頭，測試結果，其單位面積動能分別為二四四、二一○、三二○、一二八焦耳＼平方公分；如金屬彈殼加裝黑色火藥及銅彈頭，其單位面積動能分別為二五六、三二八、二九二焦耳＼平方公分；如金屬彈殼加裝制式火藥及銅彈頭，其單位面積動能分別為四二二、三四八焦耳＼平方公分。與○‧二二吋半自動制式手槍之四九三焦耳＼平方公分，警用之○‧三八吋轉輪制式手槍之五一四焦耳＼平方公分，及○‧四五吋半自動制式手槍之二七二焦耳＼平方公分並不分軒輊，有西德製八ＭＭ金屬模型手槍研究分析報告與八ＭＭ金屬模型槍動能測試紀錄表可按（見第一審卷第五二三、五二四頁，八十三年度偵字第九六三三號卷第九十九頁）。本件扣案之西德製八ＭＭ半自動金屬模型手槍，是否屬於該研究分析報告所列之手槍？此與應適用何法條，至有關係，原判決未詳予調查，遽以該手槍非制式手槍，認上訴人等共同意圖供自己犯罪之用，而未經許可無故持有該手槍，不成立槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，而依刑法第一百八十七條之規定論處，自有應於審判期日調查之證據而未調查之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭