最高法院八十五年度台上字第一六二一號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一六二一號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 戊○○ 庚○○ 右　一　人選任辯護人　黃璽麟律師上　訴　人即　被　告　辛○○ 癸○○ 丙○○ 被　　　告　己○○ 丁○○ 乙○○ 壬○○ 右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年九月八日第二審判決（八十三年度上訴字第二六九五號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十二年度偵字第三二○、三○五、三九四號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於戊○○行使公務員登載不實及甲○○、辛○○、丙○○、己○○、丁○○ 部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。原判決及第一審判決關於庚○○、癸○○部分撤銷。庚○○、癸○○公訴不受理。原判決關於戊○○收取回扣及乙○○、壬○○部分，上訴駁回。理由甲、發回部分： 戊○○行使使公務員登載不實及甲○○、辛○○、丙○○部分：原判決認定上訴人即被告戊○○前係澎湖縣西嶼鄉衛生所主任兼醫師（民國八十二年三月八日因就任縣長而離職），辛○○為公共衛生護士，甲○○為台北市慢性病防治局派駐西嶼鄉衛生所之護理佐理員（八十二年五月一日起改派澎湖縣衛生局公共衛生護士，仍在西嶼鄉衛生所服務），丙○○為衛生稽查員，均係依據法令從事公務之人員。自八十一年五月十五日起至八十二年二月十一日止，與該所另一公共衛生護士庚 ○○、課員癸○○（以上二人均已死亡）共同基於概括之犯意聯絡（其中庚○○至八十一年十二月六日止，癸○○至八十二年一月二十七日止），明知王頌婉等八十三人（詳如原判決附表㈠所載），於原判決附表㈠所載之診療日期，並未經戊○○實施診斷，由於甲○○之姐朱淑娟在復興航空公司台北分公司服務，王頌婉等九人（詳如該附表㈠編號一至八及十號）為公司同事，李文雄（即該附表㈠編號九）為甲○○之姐夫（亦在同公司服務），另許政男、許朱修轉（即該附表㈠編號十一、十二）為辛○ ○之父母。乃戊○○、庚○○、辛○○、甲○○、癸○○及其他不詳姓名之護理人員竟允許王頌婉等八十三人以勞、農、漁保單逕行換取金絲膏、愛喜、擦勞滅、維他命Ｅ、胃乳、眼藥水等藥物，為符合請領醫療費用之規定手續，先由庚○○、辛○○、甲○○、癸○○及其他不詳姓名之護理人員中之一人，在職務上所掌之就診單上為不實處方之登載，甚或於職務上所掌之少數病案紀錄（即病歷表）上為不實病名、處方之登載，或少數就診單上為不實病名之記載，後交由戊○○蓋用醫師章，並由戊○○ 將未經診斷之不實日期、病名、處方登載於其餘就診單及病歷表（缺病歷表或病歷表無記載者除外）上。其中：甲○○於八十一年八月間因受其姐朱淑娟之託，持上揭附表㈠編號一至十號，王頌婉等十人之空白勞工保險醫療給付門診就診單至西嶼鄉衛生所，明知彼等並未患病，亦未至該所看病，竟允許彼等逕行換取前揭藥品。旋除就王頌婉（八十一年八月十二日、八十一年八月十四日、八十一年八月二十七日），蔡捷方（八十一年八月十二日、八十一年八月十四日、八十一年八月十七日、八十一年八月十九日）及劉春華之病歷表，由庚○○在其上為不實病名、處方之登載外，其餘之病歷表均由戊○○為不實之登載。就診單部分，除王頌婉（八十一年八月二十七日中文病名及英文處方）由甲○○為不實之登載，蔡捷方（八十一年八月十二日、八十一年八月十四日、八十一年八月十七日、八十一年八月十九日中文病名），劉春華（中文病名）部分由庚○○不實登載外，餘就診單之英文病名均由戊○○為不實之登載。又該附表㈠編號十一、十二號許政男、許朱修轉之就診單上之處方為辛○○所不實登載，編號十三號，姜明其就診單上之病名及處方、編號十四號呂素之就診單上、編號十六號楊榮桃八十二年一月六日，八十一年十二月三十一日之就診單上、編號十八號薛陳鳳就診單上之處方為癸○○所不實登載，另編號十五號呂令賜就診單上、編號十六號楊榮桃八十一年七月二十三日之就診單上、編號十七號黃本隆就診單上之處方為丙○○所不實登載，編號三十七陳城卿、六十一號及六十二號洪明慧、薛桂麟之就診單上之處方為不詳姓名之護理人員不實登載外，其就診單上之英文病名均由戊○○所不實登載。除上揭病患外（即除該附表㈠編號一至十八號、六十一、六十二號外）其餘病患或缺病歷表，或有病歷表，但無記載，其就診單上除處方為不詳姓名之護理人員不實登載外，其餘均由戊○○為不實之登載（詳如該附表㈠所載）。嗣再由癸○○ （八十二年一月二十七日以前）及不詳姓名之護理人員（八十二年一月二十七日以後）檢具上揭就診單，連同其他同月份之就診單，填具申請表後，於翌月十五日以前，依規定持向台閩地區勞工保險局請領醫療費用。足以生損害於西嶼鄉衛生所對病歷表、就診單之管理及台閩地區勞工保險局對於醫療費用給付之正確性等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人即被告戊○○、甲○○、辛○○、丙○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，並以公訴意旨雖另以前揭被告共同基於不法所有之概括犯意，明知未對原判決附表㈡所載扣除附表㈠所列以外之人實施診斷，竟允許彼等人以勞、農、漁保單未經掛號即逕行換取金絲膏、愛喜、擦勞滅、維他命Ｅ、胃乳、眼藥水等藥物，或於掛號後未經診斷即逕以勞、農、漁保單換取上開藥物，並向台閩地區勞工保險局請領勞、農、漁保醫療費用，從中詐取每件新台幣（下同）一百三十元，總計共詐得十萬餘元，因認前揭被告等另連續犯行使公務員登載不實罪及牽連犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪、醫師法第二十八條第一項前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪嫌云云，而經審理結果，以此部分不能證明前揭被告等犯罪，而不另為無罪之諭知，固非無見。惟查：㈠原判決事實欄記載戊○○、庚○○、辛○○、甲○○、癸○○、丙○○共同基於概括之犯意連絡等語，理由欄甲之四則記載前揭六人與不詳姓名之護理人員間有犯意之聯絡及行為之分擔，其事實與理由所載即有矛盾。㈡原判決事實欄及理由甲之三，均認定前述戊○○等人允許原判決附表㈠所示王頌婉等八十三人（編號二十七及二十九號為同一人）以勞、農、漁保單逕行換取金絲膏等藥物等情，惟該附表㈠除編號二十七及二十九號為同一人外，另編號十三與四十三號亦同為姜明其一人，故該附表㈠所載應為八十二人，原判決認係八十三人，亦有違誤。㈢原判決理由甲之三，謂原判決附表㈠所示之病患大多缺病歷表或病歷表無診療紀錄云云，惟上訴人戊○○等人於原審已具狀陳明西嶼鄉衛生所為方便內垵、外垵村民就醫，設有內垵、外垵衛生室，上開衛生室亦保有病患病歷表，檢察官未調取衛生室病歷，當然會發生有勞保單、處方箋而無病歷表或病歷表無記載之情形等語，並聲請向西嶼鄉外垵村、內垵村衛生室調取病歷卡以查對未有病歷紀錄之處方箋是否與該二衛生室病歷有相互勾稽處，乃原審並未詳予調查，遽謂該附表㈠所示之病患大多缺病歷表或病歷表無診療紀錄，並以之作為認定上訴人戊○○、甲○○、辛○○、丙○○等人犯行之基礎，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣證人許盧汝係原判決附表㈡所載編號三八五號之病患，並非原判決附表㈠所載戊○○等人所允許以勞、農、漁保單逕行換取金絲膏等藥物之病患，乃原判決一面於理由甲之二之㈡，以許盧汝所證「告訴護士小姐要什麼藥，護士小姐就給伊，並未經醫師診斷即可換藥」等語，作為認定戊○○等人就該附表㈠所示部分有行使公務員登載不實犯罪之證據，一面又於理由乙之四謂證人許盧汝前述證詞，不足據以認定戊○○等人就該附表㈠所示以外部分，有使公務員登載不實之犯行，其前後所載理由，亦有矛盾。㈤扣案之許朱修轉病歷表上，載有八十二年二月九日之就診紀錄，其病名、用藥與扣案之許朱修轉八十二年二月九日門診就診單內容似相符合，乃原判決附表㈠編號十二，竟記載許朱修轉八十二年二月九日病歷表無記載，即有認定事實與卷存證據資料不相適合之違誤。㈥按採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯示於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其踐行之訴訟程序，即有違背法令。原判決理由欄甲之四認戊○○等人，共同就原判決附表㈠所示八十三名病患，未經醫師診斷，即逕允彼等以勞、農、漁保單換取金絲膏等藥物，旋於病歷表、就診單上，登載不實之病名、日期、處方等情，惟依原審八十四年九月一日審判筆錄所載，原審對於上揭病歷表、就診單，並未向戊○○等人宣讀，或告以要旨，或予以閱覽，俾其等有辯解之機會，乃竟遽以之作為論罪之依據，揆諸上揭說明，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之可議。㈦原判決理由乙之四之㈡之⑴，謂原判決附表㈡所示處方箋（扣除附表㈠所示以外）上所載英文（少數為中文）病名與英文處方，兩者之筆跡迥然不同，前者顯為戊○○之筆跡，後者部分為護理人員之筆跡（部分為戊○○之筆跡），然原判決憑何認定前者為戊○○之筆跡，後者部分為護理人員之筆跡，部分為戊○○之筆跡，理由內並未加說明，亦有理由不備之違法。㈧依原判決認定之事實，戊○○、甲○○、辛○○、丙○○、庚○○、癸○○ 等人係公務員，在就診單上為不實處方登載後，交由戊○○蓋醫師章，並由戊○○將未經診斷之不實日期、病名、處方，登載於其病歷表及就診單上，嗣由癸○○及不詳姓名護理人員檢具就診單，填具申請表，持向台閩地區勞工保險局請領醫療費用等情，苟此項認定屬實，因該醫療費用每件含有醫師診察費一百二十元，此經證人即前述保險局職員羅國樑證述在卷（見第一審卷㈠第二三八頁），則戊○○等人，明知對原判決附表㈠所示病患，未經醫師診斷，仍持該就診單向勞保局申請醫療費用，能否謂不成立公務員利用職務上之機會詐取財物罪，非無研求餘地。原判決理由欄乙之四之㈡之５，以此部分就診單佔戊○○等人於該段時期內診療病患總數之比例可謂極少，彼等僅因之而領得極微少之獎勵金為由，而認彼等並無詐領此些微獎勵金之犯意，應無觸犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪可言云云，亦有違論理法則。檢察官及上訴人戊○○、甲○○、辛○○、丙○○上訴意旨，分別執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決關於戊○○行使使公務員登載不實（包括原判決不另為無罪諭知部分）及甲○○、辛○○、丙○○部分，有撤銷發回之原因。 己○○、丁○○部分：原判決以公訴意旨略稱：被告己○○、丁○○亦明知戊○○未對原判決附表㈡所列四百三十九人實施診斷，竟與戊○○等六人允許病患以勞、農、漁保單未經掛號即逕行換取金絲膏等藥物，或於掛號後未經診斷即逕以勞、農、漁保單換取上開藥物，其後再由戊○○等人檢具未經診療即開具之處分箋，向台閩地區勞工保險局請領勞、農、漁保醫療費用，因認被告己○○、丁○○亦共犯刑法第二百十三條、貪污治罪條例第五條第一項第二款、醫師法第二十八條第一項前段之罪嫌云云，而經審理結果，以其等犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審關於被告己○○、丁○○部分無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠被告丁○○於第一審訊問時，已坦承代寫過處方箋，有直接拿藥給病患，因病患住的比較遠，其會告訴醫師，調出病歷表後，開處方給藥等語（見第一審卷㈠第一○七頁），苟被告丁○○確有代寫處方箋，亦有未經醫師診斷而直接拿藥給病患行為，則能否謂被告丁○○未參與犯行，即尚待研求。此項供詞何以不足採為不利被告丁○○之證據，原判決並未加以說明，難謂無理由不備之違法。㈡同案已死亡之被告庚○○於偵查中供稱：病患洪東海（原判決附表㈡編號二一三）八十一年六月二十二日處方欄係己○○之筆跡（見他字案卷㈢第二三○頁），而被告己○○亦於偵查中自承病患洪靜如（見該附表㈡編號二一七）處方箋上處方欄係伊筆跡（見同上卷第二三一頁）等語，被告己○○既有寫病患洪東海、洪靜如之處方箋，該處方箋與病歷表所載內容是否相符？此與被告己○○是否成立犯罪至有關係，自應詳加調查，且非不易調查，乃原審竟未予調查，遽行審結，亦難謂已盡職權調查證據之能事，檢察官上訴意旨，執以指摘原判決此部分違法，非無理由，應認原判決關於被告己○○、丁○○ 部分亦有撤銷發回之原因。乙、撤銷改判諭知不受理部分（即庚○○、癸○○部分）：按被告死亡者，應諭知不受理之判決；而第三審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定；又第三審法院因原審判決有於判決後被告死亡之情形而撤銷之者，應就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款、第三百八十七條、第三百九十八條第三款分別定有明文。卷查本件原審於八十四年九月八日判決後，上訴人庚○○ 、癸○○於同年月二十三日上訴，檢察官亦於同年十月五日上訴，惟庚○○、癸○○ 已分別於八十五年一月三十日、八十四年十二月一日死亡，有該二人之戶籍謄本可按，揆諸首揭說明，自應由本院將原判決及第一審判決關於庚○○、癸○○部分撤銷，另為公訴不受理之諭知。丙、駁回部分（即戊○○收取回扣及乙○○、壬○○部分）：原判決以公訴意旨另稱：被告戊○○明知酸痛藥布為勞、農、漁保不給付醫療費用之藥品，及台灣三陽製藥股份有限公司（以下簡稱台灣三陽公司）所生產由屏東瑞元藥業有限公司（以下簡稱屏東瑞元公司）總代理之麝香金絲膏，其合理價格約為每包（二片）二十五元（屏東瑞元公司向台灣三陽公司進貨價為每包十九‧○五元），竟違背職務，與屏東瑞元公司負責人即被告壬○○議定每包進貨價為三十元，並自八十一年五月七日起大量採購上開金絲膏（其時間及數量詳起訴書附表二），使壬○○有厚利可圖。同年七月二十二日左右，因西嶼鄉衛生所上開藥布已用罄，適負責採購藥品之經辦人更換，新經辦人辛○○不知上開藥布均係向壬○○購買，即向澎湖縣馬公市 ○○路三巷七號大陸藥房負責人即被告乙○○採購同一酸痛藥布一千包，乙○○隨即以每包二十八元之代價向壬○○訂購麝香金絲膏一千包，再以每包三十元之代價轉售西嶼鄉衛生所，事後為戊○○知悉，即對壬○○提起上情，壬○○即以電話向乙○○ 詢明屬實後，即基於行賄之意圖囑乙○○代送五千元回扣與戊○○，並約定乙○○不得再販賣麝香金絲膏予西嶼鄉衛生所，至該五千元則由乙○○應給付壬○○之貨款中扣除，亦即每包單價由二十八元降為二十三元，壬○○並稱渠會將五千元之事告知戊 ○○。雙方議定後，乙○○即於同月三十一日左右持五千元至內垵衛生室之宿舍內交付戊○○本人收受，並告知戊○○以該五千元係壬○○吩咐伊轉交。戊○○收受上開五千元後，即將該五千元帶至西嶼鄉衛生所交由不知情之護士己○○保管，隨後又由己○○轉交不知情之總務丁○○持該款充作向天人菊餐廳訂酒席三桌之定金（每桌七千元），供戊○○邀宴衛生局、議員、大智藥房及西嶼鄉衛生所同仁聯誼之部分餐飲費用。因認被告戊○○涉有貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用物品，收取回扣罪嫌，被告壬○○、乙○○共同涉有同條例第十條第二項之行賄罪嫌云云。訊之被告戊○○固承認有於八十一年七月三十一日在內垵衛生室之宿舍收受乙○○交付五千元，被告乙○○固亦承認有交付五千元予戊○○，惟與被告壬○○均否認收取回扣及行賄犯行，戊○○辯稱：伊並未經辦採購藥品之事，而採購藥品係乃由藥局之護士承辦，至於該五千元係乙○○贊助衛生所與衛生局聯誼聚餐之款，癸○○亦有發邀請卡給乙○○，且伊亦有在餐會中當眾宣布乙○○贊助五千元一事，該次聚餐伊還自付數萬元，伊收下該五千元是因平日與乙○○有往來，且基於同學情誼，伊從未與壬○ ○通過電話。被告乙○○辯稱壬○○所銷售之麝香金絲膏，於澎湖地區除西嶼鄉衛生所外，尚及於其他衛生所，價格一律為每包三十元，並無二致等情，迭據陳某於偵查中供述明確，準此，公訴人所云每包三十元之價格，不無偏高，其合理價格約為每包二十五元，即有誤會，八十一年七月間一千包麝香金絲膏之交易，乃西嶼鄉衛生所（當時之衛生所主任為戊○○）與其所營大陸藥房間之買賣行為（至於壬○○則非該買賣契約之當事人），而戊○○並未因此對其有所需索，其亦未向戊○○有何取求，於兩人間毫無對價關係之情況下，第三人壬○○囑其代送五千元予戊○○，該五千元即不得謂係「賄賂」。被告壬○○辯稱伊從未囑託乙○○代送五千元，以達乙○○不再販售麝香金絲膏給西嶼鄉衛生所之目的，八十一年七月二十二日至同月三十一日間根本未與乙○○有何通話紀錄，亦未與戊○○有何通話，且伊根本不知該次聚餐之事，故本案實係乙○○自行送五千元給戊○○以贊助聚餐，事後再將上情通知伊以要求扣款，伊迫於無奈始將貨款壓低以每包二十二元成交，俾能迅速收款，並非伊指示乙○ ○送五千元後再自貨款中扣除，況調查人員數次至伊家搜索均無查獲伊送回扣之證據各等語。查被告乙○○於偵查中供稱「不算是回扣，他們說要聚餐我贊助五千元」「他（指壬○○）有打電話給我，要我給戊○○五千元回扣，但我不是以給回扣之意思交五千元給戊○○的，我是跟戊○○說這五千元是給小姐吃飯的」「他只叫我拿五千元給戊○○，並沒有說他以前有給每包五元之回扣。這五千元是由他支付的，從我的貨款中扣掉」（見檢察官八十二年六月十一日下午七時十分訊問筆錄），「（壬○○ 叫你拿五千元給戊○○時有無說這是給戊○○之回扣？）他沒有明白說，但應該是回扣。」「（壬○○如何說？）他說你這批貨既是交給西嶼衛生所的，你就拿五千元給戊○○，因為我們做生意不會說明這是回扣。」（見同日下午八時訊問筆錄），「（你當時把五千元回扣送給戊○○時有無說這五千元是壬○○叫你送來的？）沒有」「（你是怎麼說的？）我是說這個錢你們拿去吃飯，因為我除了貼布之外，還有跟西嶼衛生所做其他生意，所以我希望這個人情是算我的，但是我從來不曾送錢給戊○○過，所以戊○○應該了解這五千元之用意是什麼，也就是說這五千元是壬○○叫我送來。」（見同年六月十六日下午二時十分訊問筆錄）「（你過去不曾送錢給戊○○，所以你那天送這五千元去的時候，你有無說這是姓陳叫你送去的？）沒有」「（那戊○ ○有無問你呢？）沒有，我說是要給小姐聚餐用的」（見同年六月十九日上午九時訊問筆錄）「（你當時拿這五千元送去給戊○○時，到底是怎麼說的？）我跟戊○○說，這五千元是屏東的壬○○叫我送過來給他們吃飯的錢。」「（你過去為什麼都說是你送給他們吃飯的？）因為我以為這樣說，可以保護他們，也可以保護我自己。」（見同年六月二十八日下午三時訊問筆錄）「（壬○○在電話中是怎麼說？）內容我不是記得很清楚，但意思說我賣一千包這種貼布給西嶼衛生所，要我幫他送五千元回扣給戊○○，我……把錢交給戊○○，我說這是屏東壬○○先生貼布的錢，我交給你。因那時他們要參加聚餐，我有沒有說這些錢拿去吃飯我也忘記。」（同年七月三日上午九時訊問筆錄）。又被告乙○○於法務部調查局澎湖縣調查站（下稱澎湖調查站）之調查中供稱：「五千元係給西嶼衛生所餐敍費用」（見同年六月十一日十時調查筆錄），其於第一審調查中供稱「（壬○○在電話中向你查證講些什麼？）除了查證之外，他告訴我這些貨是他在做，既然我已經賣了這一批，希望我拿五千元給戊○○」「（交與他五千元時如何講？）說壬○○交代的，交給你們聚餐用的。」於第一審審理中供稱：「我是以我自己名義送」等語。是被告乙○○就本案此部分之癥結－究竟乙○○交付五千元給戊○○時，有無明說是壬○○交代的回扣款？其前後供述不一，或稱是伊自己要贊助他們聚餐費用，或稱是壬○○要給他們吃飯的錢，或稱是壬○○ 要給的貼布錢（即回扣款），已難認無瑕疵可指。又證人即被告乙○○之妻許彩雲於偵查中先證稱「（壬○○打電話給你先生叫他去送五千元給戊○○，你有無聽到？）沒有」（見同年六月十九日上午九時訊問筆錄），後自動至地檢署證稱「是在八十一年七、八月間有一位南部賣貼布的廠商打電話給我先生，我當時在旁聽到廠商告訴我先生說先拿五千元去西嶼衛生所給主任，然後廠商說他會直接打電話給主任講。」（見同年六月二十八日上午十時四十分訊問筆錄），足見許彩雲前後之證詞亦不一。而第一審囑託台灣澎湖地方法院訊問歐中慨議員證稱：「戊○○當場有宣布感謝他的同學（我不知何人）贊助餐會五千元，也感謝我贊助洋酒一瓶。」等語，有訊問筆錄在卷可憑。足見被告戊○○與乙○○基於同學情誼，平日即有送往迎來之舉，故當初乙 ○○交付五千元給戊○○時，既無法確證有明說是壬○○給的回扣款，則戊○○加以收受，主觀上自非有收取回扣之意思，其辯稱是基於同學間平日之禮尚往來之習慣難以拒卻而加以收受等語，尚堪採信。又第一審依職權向澎湖縣衛生局函查該局所屬各衛生所於八十一年間向屏東瑞元公司採購麝香金絲膏之情形，其結果僅有馬公市衛生所、西嶼鄉衛生所、望安鄉衛生所三所有採購，價格均為每包（二片）三十元，餘湖西鄉、白沙鄉、七美鄉三衛生所並無採購，有該局八十二年十一月十六日八十二澎衛總字第七○○四號函附卷可稽，則若謂每包三十元，價格偏高，本案之一千包麝香金絲膏被告戊○○涉有收取回扣之罪嫌，豈非西嶼鄉衛生所歷次向被告壬○○所購及馬公市衛生所、望安鄉衛生所歷次向被告壬○○所購麝香金絲膏均難脫有收取回扣之嫌？又系爭五千元嗣後確係從被告乙○○應給付被告壬○○之貨款中扣除無訛，此點被告乙○○與壬○○二人並無爭執，惟究係乙○○自己作主先送五千元給戊○○再向壬 ○○要求自貨款中扣除，抑壬○○確有打電話給乙○○指示其送五千元給戊○○並答應從貨款中扣除？雙方雖各執一詞，然不惟壬○○迭於調查及偵審中堅決否認有該指示行為，且縱認有該指示行為，但如乙○○於前開所述，可知壬○○並未明說是送回扣，且又無法確證乙○○當初是以代為轉交壬○○欲送之回扣款之意思交付該五千元，則焉能認定兩人是共同行賄。又澎湖縣議會開會之錄影帶，亦未能證明戊○○已坦承有收取回扣五千元之犯行；乙○○之私帳一紙、支票一紙，則僅能證明乙○○與壬 ○○間有交易付款之關係，及乙○○有交付五千元給戊○○無訛，但均不能憑此證明戊○○係收取回扣五千元。此外復查無其他確切證據，足以證明被告乙○○、壬○○ 有共同行賄犯行，及被告戊○○有購辦公用物品收取回扣犯行，因認第一審以被告戊 ○○、乙○○、壬○○等三人此部分犯罪不能證明諭知無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，經核於法尚無違誤。查原審綜合被告戊○ ○、乙○○、壬○○在調查局澎湖縣調查站及偵、審各庭中之供詞，並參酌證人即澎湖縣議會議員歐中慨前述證詞，而認戊○○並非基於收取回扣之意思而收取該五千元，而係基於與乙○○係同學，平日之禮尚往來難以拒卻而加以收受，並認乙○○、壬 ○○尚非基於行賄之意思而交付該五千元，復說明乙○○之私帳、支票各一紙，僅能證明乙○○與壬○○間交易付款之關係，及乙○○有交付五千元予戊○○之事實，但均不能憑以證明戊○○係收取回扣及乙○○、壬○○係出於行賄之意而交付，原判決已詳予說明其心證之理由，要難任意指為有應於審判期日調查之證據未予調查及適用法則不當之違法。至原判決理由乙之四之㈡之⑵雖記載「被告戊○○辯稱，西嶼鄉衛生所所使用之藥品，都有報由衛生局核准，核與其所提出同局八十三年七月二十二日八十三衛三字第四四七八號函相符」云云，而上開四四七八號函係該局所轄六個衛生所所進用維他命等五種藥品之日期明細表，並非核准衛生所使用金絲膏，原判決此項認定固與卷存證據資料不相適合，但原判決並未以此項認定作為判決被告戊○○收取回扣及被告乙○○、壬○○無罪之基礎，且其等三人應否負收取回扣罪、行賄罪責，其主要癥點，乃乙○○、壬○○是否基於行賄之意而交付該五千元，及戊○○是否基於收取回扣之意而收取該五千元，故原判決前述認定雖與卷存證據資料不相適合，亦僅屬無關重要之枝節，於判決主旨並無影響，亦難執以指摘原判決關於戊○○收取回扣部分及乙○○、壬○○部分採證違背證據法則。檢察官上訴意旨，猶執前詞指摘原判決此部分不當，並對原審採證職權之適法行使，漫加指摘，非有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款、第三百九十六條第一項，判決如主文。中華民國八十五年四月十一日最高法院刑事第三庭審判長法官蔡詩文法官莊登照法官鄭三源法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異書記官中華民國八十五年四月十九日

最高法院八十五年度台上字第一六二一號

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