最高法院八十五年度台上字第五二八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五二八八號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十二月二十六日

第二審判決（八十四年度上訴字第二六五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署

八十四年度偵字第八○六八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，於民國八十四年四月十七日凌晨一時四十分許，在高雄縣岡山鎮○○○路一一六巷五弄十二號趙秋霖經營之宏興商行旁路邊，拾得遭人丟棄之客觀上足以危害人之生命身體，可供兇器使用之四十五、五公分長鐵條一支為工具，撬開已打烊且無人居住之宏興商行之鐵皮浪板牆壁（毀損部分未據告訴），進入該商行，未竊得錢財，順手竊取店內之健酪飲料一瓶飲用，因觸動防盜器，使住在商行隔壁樓房之店主趙秋霖聞聲前來查看發覺上情，乃報警查獲，並扣得上開鐵條一支等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人毀壞牆垣携帶兇器竊盜罪刑（累犯），固非無見。

惟查：㈠、刑法第三百二十一條第一項第一款所謂有人居住之建築物，不以行竊時有人居住其內為必要，其居住人宿於樓上，而乘隙侵入其他鎖閉之房間內行竊者，仍不失為侵入有人居住之建築物行竊。原判決雖認上訴人侵入之宏興商行已打烊無人居住，並非住宅，但依被害人趙秋霖於警訊所述其當警鈴響時即下樓查看，見上訴人從其家正門（鐵捲門）衝出去之語，及原判決事實所載宏興商行之地址高雄縣岡山鎮○○○路一一六巷五弄十二號與被害人之住址相同等情，該商行如與被害人居住之處相通，則雖於打烊後無人居住，上訴人侵入行竊，仍不失為侵入有人居住之建築物竊盜無疑。原審對於宏興商行與被害人居住之樓上究竟有無相通，未予調查說明，遽認上訴人之行為與刑法第三百二十一條第一項第一款之加重竊盜罪要件不合，不免速斷，難謂無違誤。㈡、鐵皮浪板作成之牆壁，本係為隔間防閉而設，屬於安全設備之一種，究與牆垣係用土磚砌成之性質有間，且原判決事實僅記載上訴人撬開鐵皮浪板牆壁進入宏興商行，有無毀壞鐵皮浪板﹖並未明白認定，詳加記載，事實尚欠明瞭；另携帶兇器竊盜罪，係指行竊時携帶具有危險性之兇器而言，上訴人拾得鐵條一支為工具，撬開該商行之鐵皮浪板後，進入商行內着手行竊時，是否亦有携帶該鐵條﹖實情不詳，原審未詳予調查說明，則其論以上訴人「毀壞牆垣携帶兇器竊盜」是否適當﹖均無從為法律上之判斷，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認有發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列案件，惟本法修正前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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