最高法院八十五年度台上字第五八○九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五八○九號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華

民國八十五年一月二十六日第二審更審判決（八十四年度上更㈠

字第八一○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度

偵字第二二四五、八十二年度少連偵字第一一四、一二七號），

提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，先後共計三次販賣安非他命予高○明，第一次係於民國八十一年八、九月間之某日，在台北市○○路○段○○號一樓其住處，以每支保濟丸瓶裝安非他命，高於進價新台幣（下同）一千五百元之價格，販賣二支予高○明。第二次係於八十一年十月至十二月間之某日，在其住處，亦以每支保濟丸瓶裝安非他命，高於進價一千五百元之價格，販賣一支予高○明。第三次則於八十二年一月七日，亦在其住處，販賣高於進價一萬二千元之安非他命予高○明。

八十二年一月十四日凌晨二時許，高○明駕駛自用小客車途經臺北市木柵路、興隆路口時，為警查獲，始供出上情等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。

惟查法院為有罪之判決時，得變更檢察官所引應適用之法條者，以已起訴之犯罪事實為限，刑事訴訟法第三百條規定甚明。所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院為有罪科刑或免刑之判決時，於不妨害起訴事實同一性之範圍內，得自由認定事實而為適用法律，必以不變更起訴之犯罪事實，僅變更其法條始有其適用，如其起訴之基本社會事實並非同一，自無變更起訴法條而逕行論罪之餘地。

本件檢察官起訴書記載「甲○○則於八十二年一月上旬某日下午，高○明至台北市○○路○段○○號其家中詢問能否購買安非他命時，牙保一不詳姓名男子販賣安非他命予高○明」等情，指上訴人涉犯行為時之藥物藥商管理法第七十三條第一項之牙保禁藥罪嫌。顯未起訴上訴人有販賣化學合成麻醉藥品安非他命犯行，而牙保禁藥與販賣化學合成麻醉藥品罪之基本社會事實，又非同一，不得就起訴之牙保禁藥事實，變更法條，論以販賣化學合成麻醉藥品之罪。原判決未注意及此，逕行變更檢察官起訴法條，論上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，揆之首揭說明，自屬違背法令。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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