最高法院八十五年度台上字第六一一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第六一一四號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

被告

丙○○

右上訴人等因被告等違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中

華民國八十五年一月十一日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第二二四號，起訴

案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一一二三號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○與不詳姓名者二人基於共同意圖營利之概括犯意，先由該不詳姓名之人販入安非他命後，再以無償提供予乙○○吸食為酬勞，委由乙○○代為出售安非他命，而計自民國八十二年十二月廿八日起，至八十三年一月五日止，連續七、八次在台中縣東勢鎮○○街與第三橫街口附近乙○○所經營之中山檳榔攤內，由乙○○以每小包新台幣（下同）一千元之價格，每次一包或二包之數量，出售安非他命予黃青華吸用。另上訴人甲○○明知安非他命為禁藥，竟基於轉讓禁藥之概括犯意，於八十二年十二月間在不詳地點向綽號「阿明」者以每包一千元之價格買入之安非他命後，隨即在乙○○所經營之檳榔攤，以每次一包，每包原價一千元之價格，連續七、八次轉讓禁藥安非他命予乙○○等情，因而撤銷第一審論處上訴人乙○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，論處上訴人甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分之判決，改判仍論處乙○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，論處甲○○連續明知為禁藥而轉讓罪刑，并以公訴意旨略以被告丙○○將其於不詳時地所取得而持有之安非他命，基於概括之犯意，在八十三年一月間，連續多次在不詳地點，以每包一千元之價格，販賣不詳數量予乙○○，并與乙○○基於共同概括之犯意聯絡，自八十二年十一月廿八日起至八十三年一月五日止，連續多次在台中縣東勢鎮○○街與三橫街附近乙○○所經營之檳榔攤內，以每包一千元至一千二百元不等之價格，一次一包或二包之數量，販賣安非他命予黃青華吸用，因認被告涉有共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌等情，惟經審理結果，被告之犯罪不足證明，因而撤銷第一審論處被告連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固均非無見。

惟查：㈠第二審審判長於開庭審判時，除命上訴人陳述上訴要旨外，并準用第一審審判程序訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序，即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。本件核閱原審審判筆錄，審判長於命上訴人乙○○、甲○○陳述上訴要旨後，并未依刑事訴訟法第二百八十七條之規定，就渠等被訴事實訊問上訴人二人，俾其有逐一辯解之機會，即命辯論終結，率行判決，踐行之訴訟程序，已難謂為適法。又安非他命如何之係屬化學合成麻醉藥品，原判決未說明其理由，即率認上訴人乙○○與不詳姓名之人共同販賣安非他命，應成立麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，亦嫌判決理由不備。㈡依原判決認定之事實，上訴人甲○○之安非他命係購自綽號「阿明」之人等情，而據甲○○於第一審供稱：「阿明」係乙○○之男友等語（第一審卷第廿一頁反面），如均屬實，則甲○○究以每包如何之價格向「阿明」購得安非他命，關涉其所為應成立何種罪名，應有向乙○○查明「阿明」之真實姓名及住址，并傳喚其到庭詳予調查之必要，原審未予究明，率依甲○○片面之供述，認其安非他命係以每包一千元之價格購入，再以同一價格轉讓，無營利之意圖。又上訴人乙○○對其所販賣予黃青華之安非他命究由何人提供，前後所供雖有丙○○與胡俊雄之不同。但據證人林玉琴證稱：「……我是在（八十三年）元月初去找乙○○，因我以前是在檳榔攤工作，我在下午五、六時許去找乙○○，我去到那兒不久後，黃青華也跟著到達，我到達的那個時候有一男人去找乙○○，……只見他和乙○○到後面去（這個時候黃青華尚未到達），出來時，黃青華剛好來了，乙○○就把東西交給黃青華，黃青華就走了，那一不知名的男人來的時間大概是下午五、六時的時候，黃青華拿東西的時候，有拿錢給乙○○」。乙○○亦稱：「林玉琴來找我聊天，因黃青華後到，那男人不等了，就把東西要先交我轉交黃青華，我有向其收一千元」各等語（第一審卷第七十五頁正、反面），如所供不虛，則該提供安非他命予乙○○販賣之人究為何人﹖係丙○○﹖胡俊雄﹖抑另有他人，亦應傳喚徐、胡二人，令林玉琴指認，以究明事實真相，原審未予查明，遽以乙○○所供前後不一，丙○○、胡俊雄又均否認提供安非他命予乙○○販賣，認該提供安非他命、而與乙○○共同販賣之人係不詳姓名之人，亦嫌速斷，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭