最高法院八十五年度台上字第九八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第九八八號

上訴人

甲○○

右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年四月二十五日第二審

判決（八十四年度上訴字第四四三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年

度偵字第二三五四五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○在台北市○○區○○路○段○○○號地下室開設○○三溫暖，擔任負責人，以意圖營利使人為猥褻行為為常業，自民國八十三年八月十日起，僱用游○珍、黃○蓮等人為男客作全身指壓、油壓之猥褻行為，每節二十分鐘索價新台幣（下同）七百元，主僱對分圖利，嗣於八十三年十月二十七日十四時許，游○珍正為男客黃○雄為猥褻行為時，為警查獲等情。因而維持第一審論處上訴人以意圖營利使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決，駁回上訴人在原審之上訴，固非無見。

惟查有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。查上訴人於第二審上訴，業已陳明：伊所開設之○○三溫暖係以提供客人洗三溫暖浴為業，而客人洗三溫暖之目的在恢復疲勞，伊為使客人獲得較佳效果，乃增設指、油壓之服務，並不提供手淫之色情服務，警方於是日查獲服務小姐游○珍與客人黃○雄為猥褻行為後，黃○雄對於猥褻之緣由，業於警訊中供稱：「因該公司是不允許她們從事該行為（手淫），是我自己要求服務的，……我私底下要求，並未（另）收費」，所供與游○珍警訊供述：「是客人黃○雄自己向我要求的，服務公司是不允許我們從事該行為」等語脗合；另一服務小姐（黃○蓮）所供；「手淫行為是客人要求，沒有另外收費」等詞亦同。此皆於事發時在警察監控下製作之筆錄，並非預先準備脫罪之詞等語。經核其所指上開證人供詞，均與卷內筆錄記載相符，且該供詞並非事後翻異之詞。則原判決對此有利於上訴人之證據，恝置不論，逕謂證人游○珍、黃○蓮於原審所供，無非事後勾串廻護，殊與卷內資料不符。難謂無證據上理由不備及理由矛盾之違法情事。上訴意旨，執此指摘，非無理由。應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｖ