最高法院八十六年度台上字第二七九六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二七九六號

上訴人

即自訴人

進偉實業股份有限公司

代表人

陳 鎮 欽

被告

丙 ○ ○

　　　　　　　甲 ○ ○

　　　　　　　乙○○○

右上訴人因自訴被告等侵占案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年四月

三十日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第十九號，自訴案號：台灣彰化地方法

院八十二年度自字第九十一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決以自訴意旨，指被告丙○○原係上訴人進偉實業股份有限公司（以下簡稱進偉公司）之董事長，陳鎮欽原為進違公司之總經理，進偉公司之資本總額計新台幣（下同）一百萬元，丙○○出資八萬元，其父陳堓及其妹婿張墩喜各出資二萬元，其餘八十八萬元乃陳鎮欽以其本人、及其妻陳華玉參、其小舅華文作、華文展等人名義所出資，陳鎮欽與其妻及小舅等四人計佔有該公司百分之八十八之股權，因陳鎮欽所經營之公司甚多，無暇兼顧，乃於民國六十六年間將該公司委由丙○○管理，詎丙○○受託為他人處理事務，竟意圖不法之利益，勾結其子即被告甲○○共同為違背其任務之行為，就進違公司歷年之盈餘，均故意不為盈餘分配，並將進偉公司之利益輸送於渠等另行成立之興偉實業有限公司，嗣陳鎮欽經依法向台灣省政府建設廳申請核准自行召開臨時股東會，並於八十一年六月二十日之臨時股東會中當選董事長，詎丙○○未將進偉公司交由陳鎮欽接掌，而與其子甲○○及媳婦即被告乙○○○共同將進偉公司之機器、原料及貨品全部侵占入己搬遷一空，因認丙○○、甲○○、乙○○○三人涉犯刑法第三百四十二條背信及第三百三十六條業務侵占罪嫌等情。經查本件上訴人代表人陳鎮欽已拋棄全部之股份表明退股，已非進違公司之股東，依公司法第一百九十七條第一項規定，其原任進偉公司之董事亦當然解任，雖陳鎮欽嗣後又以股東身分申請台灣省政府建設廳以八十一年六月三日八一建三丁字第二三九四一一九號函核准其自行召開股東臨時會並當選為進偉公司董事長，仍難認其具有進偉公司代表人之資格。其既非進偉公司之董事，亦非該公司之監察人，乃代表進偉公司提起本件自訴，自非合法。因而維持第一審諭知自訴不受理之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其理由。上訴意旨略謂：㈠丙○○、甲○○於台灣彰化地方法院檢察署八十一年度偵字第八二二號背信等案中，均分別辯稱：「進偉公司自近年有盈餘，無法分配給告訴人（即陳鎮欽），係是其遷址不明。」「告訴人仍是進偉公司總經理，他自己不願管理公司」等語，此不利於丙○○、甲○○之重要證據，原審不採却未說明其不採之理由，自有判決不載理由之違法。㈡原審未調查證人彭玉美、劉玉英是否為進偉公司之員工，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢證人劉玉英、彭玉美之證詞與丙○○之供詞均不相符，原審竟採為有利於被告等之證明，其採證有違經驗法則云云。然查㈠卷附台灣彰化地方法院檢察署檢察官八十一年度偵字第八二二號起訴書固載有丙○○、甲○○上開辯解。然該案嗣後經第一審法院及原審分別諭知丙○○、甲○○無罪，有八十一年度訴字第五八八號、八十二年度上訴字第四二三四號刑事判決附卷可憑。上訴人復以該案丙○○、甲○○之辯解作為本件第三審之上訴理由，顯非依卷內資料執以指摘，不得為第三審上訴之適法理由。㈡證人所為之證言是否可採，事實審法院依法有自由判斷之權。本件證人劉玉英、彭玉美之證言與丙○○之供詞，雖有詳略之不同，但其等所稱陳鎮欽於七十一年間即表明退出進偉公司之實質內容並無差異。原審採信劉玉英、彭玉美之證言，既屬自由判斷職權之行使，上訴意旨又未具體指明其判斷究有違如何之經驗法則或論理法則，即不得任意指摘原判決採證違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈢稽之卷內資料，證人劉玉英（陳劉玉英，二十七年七月二十日生）係進偉公司之職員，有勞工保險退保申報表附卷可稽（附原審卷第五十三頁），上訴意旨謂原審未調查劉玉英是否為進偉公司之員工，顯非依卷內資料執為指摘。又原判決綜合全部卷內資料審酌判斷證人彭玉美為進偉公司之員工，上訴意旨並未具體指摘該判斷有何違背法令之處，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭