最高法院八十六年度台上字第三五二二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三五二二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張居德律師

右上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院臺中分院中華民國八十五年六月二十六

日第二審判決（八十五年度上訴字第二四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署

八十四年度偵字第五九四七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年一月間起，在台中市○○路八十九號十樓之二開設心像有限公司（以下稱心像公司），從事賽車用品、洋酒販售業務，嗣上訴人為從事經營信用卡借款業務，而與巨府資訊有限公司（下稱巨府公司）之負責人郭玉山及明志商行之負責人張靜芝基於共同之犯意聯絡，由郭玉山、張靜芝（第一審判處罪刑並緩刑確定）分別提供巨府公司、明志商行之刷卡機予上訴人，並由上訴人自八十三年五月間起，在聯合報、中國時報、台灣日報刊登「信用卡0000000」、「信用卡0000000」之廣告，招攬持有信用卡而急需現款使用之持卡人前往借款，上訴人又基於同前之概括犯意於八十三年八月間僱用有共同犯意聯絡之郭惠貞、李志銓（此二人經原判決論處共同常業重利罪刑，並均緩刑確定）在心像公司擔任信用卡融資刷卡及代書文書等業務。上訴人經營信用卡借款業務，係於借款人以電話洽詢時，由上訴人、郭惠貞或李志銓問明借款人持有信用卡類別及借款金額後，即與借款人約定見面地點，再帶往台中市○○路八十九號十樓之二，或其等所駕駛之汽車上，使用巨府公司或明志商行之刷卡機，以「假消費，真刷卡」之方式，製作並無交易事實之消費簽帳單，經持卡人簽認後，貸與現款，並於貸與現款時，先行預扣每月利率高達百分之十三至百分之十五不等之利息，而所製作之不實消費簽帳單則交由郭玉山、張靜芝經聯合信用卡處理中心向發卡銀行請領簽帳款，上訴人並藉此取得與原本顯不相當之重利，並藉此為業，賴以維生。迄八十三年十二月二十七日止（即八十三年五月起至八十三年十二月二十七日止），有黃翠玲、孫聿鈞、林永財等人因急需用錢而向上訴人以「假消費真刷卡」方式借款，共計以巨府公司刷卡方式貸出四十一筆金額新台幣（以下同）一百三十一萬九千四百四十八元，以明志商行刷卡方式貸出七十四筆金額一百八十三萬七千八百五十九元，合計三百一十五萬七千三百零七元。嗣於八十三年十二月二十七日為法務部調查局中部地區機動工作組（下稱調查局中機組）循線查獲等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人共同常業重利罪刑；固非無見。惟查：㈠現行商業會計法第七十一條之罪，係身分犯，其犯罪主體為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員（五十七年一月八日總統令修正公布之舊商業會計法第六十六條則無「或依法受託代他人處理會計事務之人員」），原判決理由記載甲○○與郭惠貞、李志銓係犯刑法第三百四十五條之常業重利罪及商業會計法第六十六條第一款之填製不實會計憑證罪，彼等與郭玉山、張靜芝間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯等語。然上揭共犯中究竟何者具有填製不實會計憑證罪之主體身分﹖上訴人及郭惠貞、李志銓憑何成立該罪之共同正犯﹖原判決事實無明確認定詳細記載，理由欄內亦未就上揭疑點有所敍明，故本院無從判斷原判決適用法則之當否。㈡按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件原判決認定上訴人行為時為八十三年五月至八十三年十二月二十七日，而商業會計法於八十四年五月十九日經總統令修正公布（五月二十一日生效），舊商業會計法第六十六條第一款，已修正為新商業會計法第七十一條第一款，其刑度修正為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金」，較之舊商業會計法第六十六條之刑度為重，原審於八十五年六月二十六日判決時，該法律既有變更，原判決未依刑法第二條第一項之規定，予以比較敘明，遽予適用舊商業會計法第六十六條第一項（未引用「舊」字），予以處罰，即有判決不適用法則之違法。㈢原判決事實記載共計以巨府公司刷卡方式貸出四十一筆，以明志商行刷卡方式貸出七十四筆，合計應為一百十五筆；竟於理由欄七內記載貸款共一百二十五筆，諒係誤繕，一併指明。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭