最高法院八十六年度台上字第三九○二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三九○二號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反水利法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年八月

二十一日第二審判決（八十五年度上訴字第一○○二號，起訴案號：台灣台中地方法

院檢察署八十四年度偵字第七八六二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○意圖為自己不法之所有，於民國八十四年一月初某日及同年四月十二日起，分別僱用已判刑確定之凌裕、黃松能（二人業經第一審法院以共同違反禁止在行水區內擅採砂石之規定，致生公共危險，均處有期徒刑七月，均緩刑三年確定），及年約三十歲綽號「阿彬」之不詳姓名男子，事先同謀，推由「阿彬」駕駛挖土機，連續在台中縣新社鄉○○○○段大甲溪行水區龍安橋下游約二．四公里，距山壁一百五十公尺處之河床內盜挖砂石。再由凌裕駕駛大同企業社所有之000－0000號大貨車；黃松能駕駛自己所有，無車號之廿噸大卡車，將盜採之砂石載至被告開設之偉普混凝土實業有限公司（下稱偉普公司）砂石場。每輛大卡車每日約運載六至八趟（一台車載約十四米），而損害台中縣政府之權益。迄八十四年五月三日上午十時卅分止。嗣於八十四年五月三日十時三十分許，凌裕、黃松能及「阿彬」在上開河床盜採砂石時，為台中縣政府水利課河川駐衛警賴漢洲、黃敏哲會同台中縣警察局和平分局員警當場查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告共同連續竊盜罪刑，固非無見。

惟查：㈠按水利法第九十二條之一第一項後段所謂「致生公共危險」，係指在客觀上已有發生具體公共危險之事實存在為要件，並不以發生堤岸潰決、人、畜、房屋淹沒等實害為必要，其程度係介於已發生實害結果及抽象危險之間。本件被告等連續在台中縣新社鄉○○○○段大甲溪行水區龍安橋下游約二點四公里，距山壁一百五十公尺處之河床內盜挖砂石，造成長約三十公尺、寬約十二公尺、深約一至一‧五公尺之坑穴等情，為原判決認定之事實。但依台中縣政府八十五年一月二十三日、八五府工水字第一四六九○號函稱：被告之盜採行為對現有河防、河床及河相有影響云云。此所謂對現有河防、河床及河相有影響，究何所指？是否上述盜採砂石所造成之坑穴，如遇季節性洪水沖刷，致水流發生變化衝擊，而使河防、河堤、甚至行水區之橋墩基礎，發生鬆動而致生公共危險？原判決未進一步函查相關單位查明。遽依該函並未指明致生公共危險，且被告盜採面不大，並無另築障碍物阻塞河道，盜採結果亦未浸蝕護岸，流水改道，或影響上游龍安橋橋墩安全之狀況等情，逕認未致生公共危險云云，難認已盡職權調查能事。㈡按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，固應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。但如同謀共同正犯與其他共犯間共謀之犯罪，參與實施犯罪之人數，已合於刑法或其特別法規定之結夥二人或三人以上之人數時，依共同正犯應就全部犯罪結果共負責任之理論，同謀共同正犯，仍應與其他共同正犯負相同之刑責。原判決認定被告與凌裕、黃松能及綽號「阿彬」之成年男子三人，意圖為自己不法之所有，事先同謀，推由凌裕、黃松能及綽號「阿彬」之成年男子，盜採砂石，被告所為係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪等情。惟依原判決認定之事實，被告係與凌裕、黃松能及綽號「阿彬」之成年男子三人，共謀盜採砂石。而由凌裕、黃松能及綽號「阿彬」之成年男子三人，在場實施犯罪。則凌裕等三人所為既應成立刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪，被告自應同負其責。原判決卻認被告所為，應成立刑法第三百二十條之普通竊盜罪，自有適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭