最高法院八十六年度台上字第五○八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第五○八三號

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

李孟哲律師

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十一月二十日第

二審判決（八十五年度上訴字第一一二九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八

十五年度偵字第五七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係台南縣龍崎鄉公所財經課技士，為依據法令從事公務之人員。於民國八十四年三月至五月間，負責擔任該鄉○○村○○○道路改善工程及崎頂產業道路復建工程之監工。明知崎頂村往嶺頂道路改善工程Ａ工程擋土牆部分，包商侯德明僅施作三‧五公尺，與原設計擋土牆高度五公尺不符；又崎頂產業道路復建工程擋土牆，包商侯德明施作一‧七五公尺及一‧八三公尺，與原設計擋土牆高度三公尺不符，上訴人對於主管之事務，竟基於直接圖利侯德明之概括犯意，先後於八十四年四月十七日及同年五月三日，予以估驗通過，分別核付上開二項工程款，圖利侯德明新台幣（下同）七萬一千三百零九元及二萬四千二百八十二元，共圖利九萬五千五百九十一元等情。因而將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，連續對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。

惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，要必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，遽行推定其自始即有圖利他人之犯意。原判決認定上訴人對於包商侯德明短作之工程，予以估驗通過，分別核付工程款而圖利侯德明九萬五千五百九十一元，然就其圖利之動機安在，目的為何﹖既未加以明白認定，詳細記載，且僅以上訴人「如確未到場監工，又何須率爾答稱符合規定」及「如確實未監工，則其於會同驗收時，豈會輕易估驗通過」之臆測之詞，及上訴人監工業務上疏忽行為之結果，以推定其有圖利包商之犯意，採證自有可議。㈡依原判決事實所載上訴人係以估驗通過，核付工程款之方式圖利包商，如果無訛，則其所制作之驗收紀錄表、結算明細表及驗收證明書即有登載不實之情形，是否牽連觸犯刑法第二百十三條公務員登載不實之罪責。原判決置而不論，亦有不適用法則及理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｋ