最高法院八十六年度台上字第六三六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六三六八號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年七月三十日第二

審更審判決（八十五年度重上更㈢字第一三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署

八十年度偵字第五五六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○為屏東縣屏東市立殯儀館幹事，負責收繳民眾使用殯儀館之火葬、奠儀堂（含停棺）、遺體冷凍（含洗化）等設施之有關規費，並填發、結算規費繳納通知書及製作規費收入報表等業務，係依據法令從事公務之人員。竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國七十九年十一月十九日起至同年十二月六日止，先後利用收取民眾繳交使用規費後，在填發規費繳納通知書之四聯單上，將第一、三、四聯上之日期欄，予以空白，而僅在第二聯上記載民眾繳款日期，交由喪家收執，並以多報少方式，變易持有為所有之意思，先後於七十九年十一月十九日至二十四日、十一月二十六日至二十九、十二月一日、十二月三日至六日，侵占如原判決附表（下稱附表）編號一至六十五項共九十八筆規費，合計新台幣（下同）二十萬一千三百元，挪作私用。迨同年十二月六日下午，該市公所主計稽核人員赴屏東市立殯儀館作例行業務檢查時，上訴人因見事發，始於同年月七日、十五日分別將前述規費繳納通知書第一、三、四聯上其所預留之收款日期欄或倒填收款日期（參見附表編號一至九號）為繳庫之前一日，或仍予以空白，並自行籌湊款項（其中附表編號一至六號計十三筆，於同年十一月十九日收取之規費金額共二萬一千六百元部分，已先於同年十二月四日、六日分別繳交公庫）分別繳交公庫（均詳如附表所載），再據以製作不實之規費收入日報表，呈交市長審核，足以生損害於屏東市公所對於公文書及公庫應收規費款項管理之正確性等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，侵占公用財物罪刑，固非無見。

惟按侵占公用財物罪之成立，以對於公務上所持有之物變更其持有意思為不法所有之意思，或擅自處分所持有之物始足構成。本件上訴人於原審一再抗辯屏東市公所主計主任潘嘉文會同人事主任林萬根於七十九年十二月六日至殯儀館檢查規費收入情形時，上訴人曾向查核人員表示未繳交公庫之規費放在鐵櫃，無侵占之意圖等語，而證人即屏東市立殯儀館管理員劉丁霖亦證稱：「七十九年十二月六日稽核人員及人事主任至殯儀館查核時，我在場，他們檢查完後，就把資料帶走了。當時甲○○有說收取之規費是放在鐵櫃，但為何沒有打開鐵櫃，我不知道，那是查核人員的事」云云（見重上更㈢字第一三號卷第五十三頁背面），上述有利於上訴人之證據，何以不足採信，原判決未加說明，顯有理由不備之違法。又證人即屏東市公所主計主任潘嘉文證稱：「殯儀館收取之規費，於收取後，若未超過規定時間五日，皆可以補繳，不算違法」

等語（見上更㈠字第一六九號卷第三十三頁背面），而原判決卻認定應於收取規費之翌日繳存設於屏東市第一信用合作社或台灣銀行屏東分行之公庫專戶入帳（見原判決正本第二面第二、三行），彼此不符，實情如何，應予究明。上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至上訴人犯罪後，原戡亂時期貪污治罪條例第四條第一款，業於八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日先後公布修正為貪污治罪條例第四條第一項第一款，其刑度已有變更，自有刑法第二條第一項之比較適用，案經發回，爰併予敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｅ