最高法院八十六年度台上字第七五○一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第七五○一號

上訴人

甲○○

右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年九月三十日

第二審判決（八十六年度上訴字第一五六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署

八十六年度偵字第六四七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原審依憑告訴人廖金益之指訴，核與目擊證人林水田證述之情節相符，並有淡水第一醫院出具之診斷證明書及病歷記錄單各一份附卷為證。而背部乃人體之要害，如以銳器猛砍，將有致命之虞，為眾所週知之事。上訴人甲○○持菜刀朝告訴人背部猛砍三刀，致告訴人受有右肩部深部撕裂傷一處（約四×二×一‧五公分）、左肩胛骨撕裂傷一處（約二×一×○‧五公分）以及背部深部撕裂傷一處（約九×三×二公分）併背肌撕裂。依卷附淡水第一醫院函所載略以，告訴人於急診時，其背部、左肩右肩多處深部撕裂傷，背部傷口已深及肌肉層、流血不止，若不及時止血，可造成流血過多而危及生命等情，足見上訴人用力甚猛、殺意至堅。且上訴人於砍殺告訴人三刀後，經告訴人之友人阻止，始罷手離去之事實，亦據告訴人指訴甚明。上訴人於第一審亦供稱，因被林永曉朋友阻止，故未持續砍他等事證。認定上訴人行兇時確有殺人之犯意，為其所憑之證據及理由。而以上訴人否認有殺人之故意，辯稱伊僅砍告訴人一刀云云，係卸責之詞，暨證人張瑞徽之證詞為迴護之詞，均如何不足採信，於判決理由中詳予指駁及說明。因認上訴人犯行事證明確。乃維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無認定事實不依證據或判決理由不備等違法情形存在。上訴人上訴意旨略稱㈠、上訴人係於晚上七時二十五分許，在火鍋店內行兇，當時人潮鼎沸，告訴人受傷，必定會被他人發現而及時送醫，不致危及生命。上訴人若有殺人之故意，絕不會選擇此時機為之，顯見其無殺人故意。原判決僅依憑告訴人之傷情認定上訴人有殺人之故意，有違經驗法則。㈡、按上訴人以傷害之故意下手，砍告訴人一刀是傷害，砍數刀亦是傷害。乃原審以上訴人因被人阻止而未持續砍殺告訴人，認定上訴人有殺人之故意，有違論理法則。㈢、依卷內告訴人出具之確認書記載，上訴人係不慎傷及告訴人，此與張瑞徽證述之情節相符。原審未敍明此有利於上訴人之證據，如何不足採信之理由，自屬理由不備。㈣、案發時，因告訴人持酒瓶由火鍋店內出來，上訴人見狀始拿菜刀先下手砍告訴人一刀，旋二人扭打，再誤傷告訴人二刀，此為上訴人所不知，故上訴人始終供稱僅砍告訴人一刀，此與張瑞徽所證情節相符，原審不予採信，反而認係事後飾卸或迴護之詞，自屬理由矛盾云云。惟查，前開上訴意旨第㈠、㈡、㈣點所云，純係專憑己見，為單純的事實爭執，自非適法之第三審上訴理由。又原判決理由既已論敍告訴人於和解後，翻異前詞，改稱上訴人僅砍伊一刀，以及張瑞徽之證詞，均係事後迴護之詞，不足採信等語；則就告訴人另出具之確認書，陳述伊被上訴人誤傷等詞，自亦認為同屬迴護上訴人之供詞，仍不足採信。原判決未說明此確認書不足信憑之理由，略有微疵，但此於判決顯無影響，自不得據為適法之第三審上訴理由。本件上訴，非以原判決違背法令為理由，且所指摘原判決違法情事，又與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭